A – Domaine d’application trop large

15La critique du caractère trop étendu du domaine d’action du contrôle du délinquant sexuel est la plus largement répandue. Tant dans les comptes-rendus des journaux populaires que dans les évaluations académiques, les auteurs constatent, pour le dénoncer, que les législations afférentes au délinquant sexuel vont trop loin : trop d’infractions peuvent être qualifiées de sexuelles ; une masse trop indifférenciée de délinquants est obligée de se soumettre à l’enregistrement, la notification et autres exigences ; les délinquants juvéniles devraient être soustraits aux contrôles des délinquants sexuels [19]. Ceux qui défendent la cause des adolescents affirment que ceux-ci devraient être traités différemment des délinquants sexuels adultes, car ils sont moins expérimentés, moins prédateurs, moins cultivés et moins développés émotionnellement et physiquement [20].

16Dans certains ressorts, le fait d’uriner sur la voie publique, la sollicitation de prostitué(e)s ou les relations sexuelles entre adolescents du même âge ou d’un âge similaire peuvent être considérés comme des infractions sexuelles imposant l’enregistrement. Les critiques avancent que ce type de crimes, soit n’entraînent aucun dommage, soit n’entraînent qu’un dommage négligeable. Lorsque les délinquants « vraiment dangereux » sont mélangés avec des personnes qui ne constituent pas une menace, la notification et l’enregistrement ne fournissent pas un indice efficace pour enquêter sur la commission d’une infraction ; ils gaspillent le temps et les ressources de la police [21]. S’agissant des rétentions de sûreté, certains chercheurs et cliniciens craignent que les autorités étatiques soient trop promptes à prescrire le placement en institution ; elles éloignent non seulement le dangereux incontrôlable mais aussi ceux qui sont potentiellement dangereux, voire seulement antipathiques [22].

17Certaines critiques suggèrent que les systèmes de contrôle des délinquants sexuels devraient être utilisés avec plus de retenue et ajustés à l’évaluation du risque plutôt qu’au statut qui découle de la condamnation [23]. En d’autres termes, Monsieur Toutlemonde devrait se voir imposer de s’enregistrer comme délinquant sexuel s’il est susceptible de commettre à nouveau un acte de violence sexuelle, et pas simplement parce qu’il a commis un acte de violence sexuel à un moment dans le passé.

B – Inhumanité

18Beaucoup d’histoires circulent dans la presse, les travaux de recherche, la littérature et le cinéma à propos des sévices qu’encourent les délinquants sexuels du fait de l’enregistrement ou de la notification en ligne. Cette dernière ne permet pas de rendre compte de la complexité des situations : l’adolescent qui a eu des relations sexuelles avec son/sa camarade de classe peut être inscrit simplement comme un « prédateur sexuel ». Une (dés)information aussi condensée peut exacerber des sentiments négatifs chez des voisins déjà angoissés ou des employeurs potentiels. Les délinquants sexuels sont parfois harcelés physiquement ou verbalement ; beaucoup rapportent être incapables d’obtenir ou de conserver un travail ; beaucoup sont soudainement licenciés. Les domiciles de certains sont incendiés ; d’autres sont agressés physiquement ; parfois ils sont tués. Quelques-uns se suicident, accablés, semble-t-il par la diabolisation sociale [24]. S’agissant des rétentions de sûreté, les critiques avancent que ce confinement est gravement et inutilement restrictif des libertés fondamentales ; les individus sont retenus trop longtemps dans ces établissements et il est presque impossible pour un délinquant sexuel de voir une de ses demandes de remise en liberté aboutir [25].

C – Inefficacité

19Les études menées par des chercheurs en sciences sociales ont principalement établi que les pratiques de contrôle des délinquants sexuels les plus usuelles sont, pour la plupart d’entre elles, inefficaces sur la durée. Il n’est pas démontré que ? à nouveau, pour l’essentiel ? l’enregistrement et la notification réduisent significativement la violence sexuelle ou rendent la communauté plus sûre [26]. Les systèmes de notification ne rendent pas les délinquants sexuels d’une quelconque manière moins susceptibles de récidiver, et, en fait, peuvent accroître les taux de récidive, peut-être parce que la notification abaisse le coût d’opportunité du comportement délinquant [27]. La notification peut augmenter les niveaux d’appréhension au sein du public sans un accroissement concomitant de la sécurité de ce dernier [28]. Les interdictions de séjour apparaissent comme l’échec le plus patent de cette politique. Elles ne montrent aucun succès dans la réduction de la violence sexuelle, en partie parce que l’endroit où un délinquant vit n’indique pas l’endroit où il commet des infractions [29]. Reléguer les délinquants sexuels aux périphéries des juridictions entrave leurs opportunités de réinsertion, alimentant probablement les conditions de la récidive [30].

20Dans une certaine mesure, le contrôle des délinquants sexuels n’est pas efficace parce que les postulats qui le fondent sont erronés. Un motif essentiel de ces dispositifs consiste dans le présupposé que ces criminels sexuels ont des taux de récidive très élevés [31]. Ainsi, les politiques de contrôle permettent au public et à la police de conserver un œil attentif sur eux. Toutefois, même si les études varient fortement, les taux de récidive des délinquants sexuels sont beaucoup plus bas que les taux relatifs à presque toutes les autres infractions [32]. La plupart de ces criminels sont des primo-délinquants, et de ce fait n’apparaissent pas sur les registres en ligne [33]. Des membres de la famille et des connaissances des victimes sont le plus souvent les auteurs des violences sexuelles, alors que les méthodes de contrôle imposées aux délinquants sexuels ciblent des étrangers inconnus au sein de la communauté [34]. Ces postulats erronés engendrent un système de contrôle largement inefficace.

D – Inconstitutionnalité

21Aux États-Unis, les libertés fondamentales des individus sont protégées par des clauses contenues dans la Constitution fédérale des États-Unis et des amendements à celle-ci, ainsi que par la Constitution propre à chaque état. La Constitution des États-Unis réserve certains pouvoirs politiques au gouvernement fédéral, laissant ceux qui ne sont pas spécifiés aux états. La Constitution intègre plusieurs amendements, les dix premiers étant codifiés et constituant la Déclaration des droits [35]. Cette dernière consacre des droits essentiels que les individus peuvent opposer aux ingérences de l’État fédéral et le quatorzième Amendement étend certaines de ces garanties aux atteintes étatiques.

22Les délinquants sexuels et leurs avocats ont contesté la constitutionnalité des modes de contrôle qui leurs sont imposés sur de nombreux fronts. Ils ont, entre autres plaintes, argué que de telles lois violent les garanties dites du « due process » et de la « equal protection », prévues par le quatorzième Amendement de la Constitution : ces textes interfèrent avec certaines libertés protégées hors de tout contrôle administratif approprié et/ou ils discriminent des groupes d’individus sans motif légitime. Aux termes des actions engagées, les droits des délinquants sexuels de voyager, à la vie privée, à l’association familiale, à la réputation et à l’emploi sont tous réduits irrégulièrement par les mesures de contrôle auxquelles ils sont soumis. Malgré quelques exceptions significatives, les juridictions inférieures et la Cour Suprême des États-Unis ont considéré que les normes afférentes aux délinquants sexuels ne violent pas les garanties constitutionnelles. Les tribunaux ont décidé soit que les libertés dont les délinquants sexuels se prévalaient n’étaient pas constitutionnellement protégées, soit que les mesures de contrôle elles-mêmes n’affectaient pas de telles libertés ? après tout, c’est l’employeur qui met un terme à l’emploi du délinquant sexuel, et non la mesure à laquelle ce dernier est soumis [36]. De même, les intérêts à la liberté de l’individu sont toujours mis en balance avec d’autres intérêts. L’intérêt à la santé et à la sécurité du public prévaut souvent sur le prétendu intérêt à la liberté du délinquant sexuel.

23Les délinquants sexuels et leurs conseils ont aussi soutenu que les mesures de contrôle infligées aux délinquants sexuels sont des formes de peines. Aux termes de la clause « Ex Post Facto », la Constitution interdit les sanctions rétroactives. Les avocats ont relevé que les mesures, parce qu’elles sont punitives, ne pouvaient être appliquées rétroactivement à ceux qui ont été reconnus coupables d’infractions sexuelles avant que les lois ne soient entrées en vigueur. Par ailleurs, le huitième Amendement à la Constitution interdit les « châtiments cruels ou inhabituels ». Des délinquants sexuels ont souligné que le traitement qui leur est infligé au titre des mesures de contrôle pourrait être présenté comme « cruel et inhabituel ». Ces requêtes, tant sur la non-rétroactivité que sur le caractère de la mesure, se sont largement montrées inopérantes. Les juridictions ont considéré que les normes sont de contrôle et non punitives [37]. Dans la mesure, d’une part, où l’enregistrement, la notification en ligne et les autres techniques de surveillance n’ont, selon les législateurs des états, pas de vocation punitive et, d’autre part, où elles ne sont ni significativement ni historiquement similaires à d’autres types de châtiment, les exceptions « ex post facto » et « cruel et inhabituel » ne peuvent être valablement soulevées [38].

24Cependant, certaines lois ont été abolies ou suspendues par les juridictions, particulièrement celles par trop évidemment extrêmes ? par exemple, une loi interdisait aux délinquants sexuels de vivre dans un périmètre de mille pieds autour d’un arrêt de bus scolaire (ce qui signifiait qu’ils ne pouvaient virtuellement vivre nulle part) tandis qu’une autre leur interdisait de quitter leur domicile à Halloween [39].

E – Les législations afférentes aux délinquants sexuels sont emblématiques du gouvernement néo-libéral

25Ces dernières années, plusieurs universitaires ont mis en cause la pratique punitive à l’âge du néo-libéralisme ? les États-Unis sont la nation qui s’expose le plus au blâme dans de telles recherches [40]. Selon ces politologues, sociologues et criminologues, l’État néolibéral est gouverné par les intérêts de l’entreprise, il se conçoit comme un lubrifiant des marchés capitalistes, et il légitime ses interventions coercitives par le biais du langage de l’évaluation et de la prévention du risque. En gouvernant les risques selon l’ordre du marché, la raison d’être [41] de l’État néolibéral n’est plus de garantir les biens et les droits, mais de prédire puis de contenir les menaces. Cette transformation reflète une modification du gouvernement démocratique qui évolue vers le « gouvernement par le crime », bouleversement idéologique en cours aux États-Unis au moins depuis les trois dernières décennies [42]. Dans cette perspective, l’emprisonnement et la « peine néolibérale » sont les substituts à un État-providence éviscéré [43].

26A la lumière de ces considérations, les législations actuelles relatives au délinquant sexuel sont parfaitement néolibérales. Appréhendées dans leur ensemble, ces normes opèrent pour contrôler et contenir plutôt que pour réconcilier et réhabiliter [44]. Même si le contrôle satisfait la prétention d’un État robuste, en fait ces lois servent à soulager l’État de sa responsabilité démocratique d’assurer la sécurité de la communauté [45]. Plutôt que de diriger les ressources vers la santé publique ou les services sociaux, ces normes étatiques et fédérales délèguent fonctionnellement aux citoyens et aux parents la charge d’être attentif et vigilant [46]. Guidé par l’idiome politiquement puissant de « prévention », les mesures de contrôle adoptées par souci de limiter le risque malmènent les droits démocratiquement consacrés [47]. L’État déploie ses pouvoirs carcéraux en identifiant la violence sexuelle comme la résultante d’esprits anormalement criminels. En l’appréhendant comme un problème de criminalité individuelle plutôt que comme un problème de santé publique, l’État abdique sa responsabilité de fournir des services sociaux adaptés aux auteurs et victimes de violences sexuelles [48].

A – Le délinquant sexuel est une production juridique

28C’est un truisme. La qualification de « délinquant sexuel » est une étiquette littéralement inventée et mise en œuvre par l’État. La difficulté est que cette image en est venue à être perçue en droit et dans la croyance populaire comme le principal agent causal de la violence sexuelle. Dans cet imaginaire, la violence sexuelle est comprise comme un trait ontologique ou génétique d’individus prédateurs [49]. Il existe, évidemment, aux États-Unis, des individus sexuellement malfaisants et irrémédiablement dangereux, comme il en existe dans le reste du monde. Néanmoins, ces personnes très isolées n’expliquent pas la prévalence ou la persistance de comportements sexuellement violents et coercitifs. Le seul nombre des femmes, jeunes personnes et hommes qui sont abusés ou contraints sexuellement dément toute construction explicative fondée sur une théorie de prédation sexuelle qui s’en tiendrait à des personnes extraordinairement mauvaises [50]. Je suis en conséquence réservé s’agissant des critiques selon lesquelles les lois relatives au délinquant sexuel ont un domaine d’action trop étendu ; comme si les mesures de contrôle des délinquants sexuels existantes seraient appropriées et efficaces si elles n’étaient appliquées qu’aux délinquants les plus dangereux et comme si les systèmes de notification et de surveillance pouvaient ainsi rendre le monde sexuellement plus sûr.

29Je préfère considérer, comme les activistes de la protection de l’enfance maltraitée, les féministes et les travailleurs sociaux le répètent depuis des années, que la violence sexuelle est plus souvent qu’à son tour le produit de la vulnérabilité et de l’exploitation économique, de la pauvreté, de la honte et des normes culturelles dominantes de masculinité, de féminité et du genre [51]. C’est une méthode de domination, soit sur les membres de la famille à charge, les épouses ou les partenaires, soit sur les populations civiles en temps de guerre [52]. A toutes fins utiles, il ne s’agit pas d’une mise en accusation de l’hétérosexualité ! Il s’agit plutôt de suggérer que, aux États-Unis au moins, les normes directrices imposant la passivité des femmes, l’agressivité des hommes et le sexe comme une denrée qui doit être arrachée par la force, contribuent plus fortement à l’existence de relations sexuelles coercitives que ne le font les « prédateurs du sexe ». Au demeurant, notre programme d’éducation sexuelle à l’école publique est une cause d’embarras national. Les jeunes personnes se voient typiquement enseigner de rester abstinentes jusqu’au mariage (hétérosexuel) ; elles apprennent beaucoup plus sur la grossesse et les maladies sexuellement transmissibles que sur le plaisir et les méthodes de protection [53]. La philosophie prévalante dans l’éducation sexuelle perpétue non seulement la honte et la désinformation sur la sexualité, mais aussi les perceptions erronées du risque sexuel [54].

30Tandis que la construction du « délinquant sexuel » altère notre appréhension de la violence sexuelle et notre capacité à aborder ses origines, elle aide aussi à créer une autre image en juxtaposition : l’« adulte consentant ». Dans la mesure où le délinquant sexuel est imaginé légalement et dans la croyance populaire comme un être dénué de pouvoirs de volition, fondamentalement violent et s’attaquant à des femmes et des enfants innocents, il contribue à instiller l’idée de l’adulte consentant comme l’individu pleinement autonome, dont le processus de décision sexuel est libre et n’affecte personne. Mais, comme nous le savons, même le sexe entre « deux adultes consentants » n’intervient pas dans un vacuum social, mais dans un monde d’asymétries économique, éducative et autres. Ces asymétries sont politiquement négligées au point que les objectifs de la prévention de la violence sexuelle sont dirigés vers les personnes plutôt que vers les relations ou les institutions [55]. Le « délinquant sexuel » constitue l’une des faces d’un triptyque socio-juridique : le délinquant sexuel prédateur, l’adulte consentant libre et l’enfant innocent. Cette portraiture juridique de la liberté et du dommage sexuels est erronée car a) elle situe la dangerosité exhaustivement dans le délinquant sexuel, b) elle présente les jeunes personnes comme corruptibles ou abîmés par le sexe et rarement comme des agents impliqués dans la relation et c) elle néglige la manière dont la sexualité entre des adultes consentants au sens légal peut néanmoins être coercitive, dommageable ou non désirée [56].

B – Le délinquant sexuel comme non-exception ?

31Le droit des États-Unis, comme la culture des médias, ont fait du délinquant sexuel une exception : le délinquant sexuel se trouve confronté à un dispositif de contrôle règlementaire et de surveillance inégalé. Dans la rhétorique politique et à la télévision, dans les films et les médias en ligne, le délinquant sexuel est dépeint comme une figure unique de l’odieux (bien qu’il partage quelques ressemblances avec le « terroriste », souvent représenté comme l’acmé irrépressible du mal) [57]. Les critiques des mesures de contrôle des délinquants sexuels tiennent pour acquis le statut exceptionnel du délinquant sexuel que la loi et la culture populaire lui ont conféré. Je propose de « dés-exceptionnaliser » le délinquant sexuel, de situer les avanies qu’il subit sur le même plan que celles auxquelles sont confrontés les autres criminels condamnés aux États-Unis. Une telle manœuvre refuse de re-conforter la prétendue particularité du délinquant sexuel. Bien que nous devions convenir de l’unicité de la production juridique du délinquant sexuel, nous n’avons pas besoin, et ne devrions pas demeurer attachés, à cette production d’identité, lorsque nous examinons le paysage désolé du système de justice pénale des États-Unis.

32J’ai pu pleinement prendre conscience de l’importance de « dés-exceptionnaliser » le délinquant sexuel par l’intermédiaire de mon étude de terrain à la Nouvelle-Orléans en Louisiane. J’y ai passé environ cinq semaines entre janvier et février 2012, à procéder à des entretiens avec des femmes condamnées pour s’être prostituées, des hommes condamnés pour des infractions sexuelles, des avocats, des activistes et un détective spécialisé dans les crimes sexuels. Dans l’État de Louisiane, la vente de sexe par pénétration orale ou anale (mais non vaginale) était, depuis le début des années 1990 et jusqu’en mars 2012, une infraction sexuelle imposant l’enregistrement [58]. En conséquence, sans comparaison avec aucun autre état fédéré, plusieurs centaines de femmes et de femmes trans-genres, condamnées pour vente de sexe par pénétration orale ou anale, ont été inscrites dans des registres en ligne en Louisiane (au plan national, largement plus de quatre-vingt-dix pour cent des délinquants sexuels enregistrés sont des hommes) [59]. Je me suis rendu à la Nouvelle-Orléans pour mieux comprendre les campagnes politiques de dé-classification de ces femmes (et quelques hommes, aussi) comme délinquants sexuels. Je souhaitais aussi apprendre de ces femmes et des autres délinquants sexuels enregistrés les avanies qu’ils subissent.

33Il y a plusieurs thèmes récurrents dans les réponses aux entretiens. Les personnes interrogées ont parlé de la difficulté à trouver et à conserver un emploi (le mot « délinquant sexuel » apparaît en lettres orange vif sur leur permis de conduire, qu’ils doivent produire aux employeurs) ; du coût financier écrasant de l’enregistrement, de la mise à l’épreuve et des frais de justice ; des angoisses continuelles, corollaires de leur statut ? les personnes interrogées avaient peur que leurs nouveaux amis ou voisins puissent découvrir qu’ils étaient des délinquants sexuels, ou ils étaient gênés d’être avec leurs familles ou conjoints. L’un des délinquants sexuels avait l’interdiction de voir ses petits-enfants, alors même que son infraction avait été perpétrée contre un adulte presque vingt ans auparavant ; un autre délinquant ne pouvait pas rendre visite à sa mère, car s’il le faisait, le domicile de celle-ci serait listé en ligne comme résidence d’un délinquant sexuel.

34Toutefois, ce qui était particulièrement intéressant dans les réponses des personnes que j’ai interrogées était combien elles entraient en résonance avec les expériences d’autres criminels condamnés dans le système judiciaire étasunien, telles que décrites par la doctrine. A l’instar des délinquants sexuels, les ex-délinquants se voient taxés des frais infinis dus à l’État. Comme eux, ils sont soumis à des restrictions s’agissant des endroits où ils peuvent voyager ou s’assembler et ils sont souvent privés du droit de vote [60]. Dans la plupart des cas, il est légal pour des employeurs potentiels de rejeter les candidats ayant un casier judiciaire et pour les bailleurs publics de rejeter ou expulser les ex-délinquants [61]. De la même manière que les contraintes légalement imposées aux délinquants sexuels (isolement, interdiction de séjour, dénonciation publique) peuvent accroître la probabilité de réitération, celles imposées par la loi aux ex-délinquants peuvent aussi amoindrir les coûts d’opportunité du réinvestissement du marché du crime (comment gagnera-t-on sa vie si personne ne vous emploie ?). En attendant, le système d’incarcération de masse aux États-Unis est sans équivalent dans toute autre nation du monde. Tandis que la France incarcère cent quinze personnes pour cent mille membres de sa population nationale, les États-Unis en incarcèrent sept cents trente pour cent mille [62]. Comparées à la France et aux autres nations européennes, nos lois sur les stupéfiants ne sont pas seulement d’une portée plus étendue mais sont aussi beaucoup plus punitives. Depuis les années 1980, le taux d’incarcération pour infractions à la législation sur les stupéfiants a augmenté de plus de mille pour cent. Plus d’un demi-million d’individus sont en maisons d’arrêt ou en établissements pour peine à raison de telles infractions [63]. Certes, dans les quelques décennies qui viennent de s’écouler, les États-Unis ont opéré une spectaculaire volte-face, d’une approche plus magnanime du crime vers une approche plus punitive, rétributive. Ce tournant a été disproportionnellement dévastateur pour les communautés noires américaines, et particulièrement dommageable pour les hommes noirs [64]. Le mouvement vers un « gouvernement punitif » et l’encagement systématique d’une ahurissante fraction de la population humaine (noire) semble, aujourd’hui, n’avoir que de faibles, voire aucun, effets, ou des effets contre-productifs, sur les taux nationaux de criminalité [65].

35J’ai rappelé tout cela, de manière quelque peu précipitée, afin de soutenir que les politiques, injustes, mais aussi inefficaces, contre les délinquants sexuels sont inséparables de l’injustice et de l’inefficacité des politiques étasuniennes menées contre les criminels au sens large. Dans les évaluations étrangères, il est parfois remarqué que les États-Unis « spectacularisent » le crime sexuel et les délinquants sexuels, comme si une telle angoisse nationale était imputable à une alchimie exceptionnellement américaine d’« érotophobie » et d’amour du châtiment [66]. Cela est peut-être vrai. Néanmoins, le caractère spectaculaire du délinquant sexuel, de ce que les États-Unis font de lui et de ce qu’ils lui font subir ne devrait pas éclipser le fait que le délinquant sexuel, comme tous les délinquants, est produit par, et empêtré dans, un système de justice pénale d’incarcération de masse, de mise à l’épreuve et de « punitivité » qui n’est pas seulement injuste et trop cher, mais aussi largement inefficace et obsolète jusqu’à l’embarras [67].