1.1.1 – La constitutionnalisation des droits de l’enfant

11En réaction à la longue période autoritaire, l’élaboration de la Constitution fédérale de 1988 s’est faite dans un climat d’euphorie et le résultat est marqué par la soif de liberté et de justice sociale [27]. La Constitution fédérale représente jusqu’à présent au Brésil l’instrument le plus complet et le plus détaillé concernant les droits de l’homme, et les droits de l’enfant y ont occupé une place prépondérante. Grâce notamment à la participation de la société civile dans le processus de réforme constitutionnelle [28], des amendements intitulés « Enfant et constituante » [29] et « Enfant-priorité nationale » [30] ont fini par intégrer le texte constitutionnel.

12Le préambule de la Constitution montre le compromis idéologique de ce texte avec les droits de l’homme en tant que fondation de l’Etat de droit. Les droits fondamentaux font l’objet d’un titre particulier, subdivisé en chapitres consacrés successivement aux droits et aux devoirs individuels et collectifs, ainsi qu’aux droits sociaux et politiques. Parmi les droits protégés, plusieurs fonctionnent comme une contrainte servant tant à inciter qu’à limiter les réponses de politique criminelle. Outre les droits et garanties annoncés et applicables à tout individu, sans discrimination, l’enfant a fait l’objet d’une protection spéciale.

13Le texte constitutionnel a en effet consacré un chapitre à la famille, à l’enfant, à l’adolescent et à la personne âgée (art. 226 à 230). La Constitution a déclaré prioritaire la question de l’enfance et a, pour la première fois dans l’histoire législative brésilienne, établi un droit de l’enfant indépendamment du droit du père et de la mère. L’importance de cette séparation est évidente. Dès lors que le droit de l’enfant était rattaché au droit de la famille et ne pouvait être exercé qu’à travers le père ou la mère, l’enfant sans famille ou abandonné (en nombre non négligeable dans la population brésilienne) n’était pas censé avoir de droits [31]. L’article 227 de la Constitution a, ce faisant, érigé l’enfant en sujet de droits.

14Les textes internationaux ont eu une influence déterminante dans la rédaction de l’article 227 de la Constitution, dans la mesure où le constituant brésilien s’est directement inspiré du projet de Convention internationale avant même son adoption [32]. Cet article représente une véritable déclaration des droits fondamentaux de l’enfance et de l’adolescence [33]. En effet, l’article 227 § 3 IV dispose que le droit à une protection spéciale comprend une garantie de transparence concernant l’infraction imputée, mais aussi l’égalité en matière de procédure judiciaire et la défense par un professionnel habilité. La Constitution a ainsi étendu aux mineurs de 18 ans les garanties de procédure assurées aux majeurs. De plus, en reconnaissant que la coexistence familiale et communautaire est un droit de l’enfant, il affirme que l’enfant ne peut être séparé de sa famille ou de la communauté, placé en internat (internação) ou privé de liberté de toute autre manière, que dans des circonstances exceptionnelles (art. 227, par. 3, V).

15La Constitution prévoit, en outre, pour la première fois, la non imputabilité pénale de l’individu de moins de 18 ans, précisant qu’il est soumis à une législation spéciale (art. 228). L’insertion du seuil d’âge de la majorité dans le bloc de constitutionnalité représente une protection contre les tentations sécuritaires des milieux conservateurs de la société brésilienne qui prônent l’abaissement de l’âge de la majorité pénale.

16Enfin, la Constitution aborde la question de la puissance paternelle qui, jusqu’alors, ne relevait que de la loi civile [34]. L’article 203 de la Constitution précise que lorsque les parents veulent exercer cette « puissance paternelle » sans en avoir les moyens, « l’aide sociale est accordée à quiconque en a besoin, indépendamment des cotisations à la sécurité sociale ». Ces dispositions associées à celles de l’article 227, rendent inconstitutionnel le placement systématique des enfants démunis ou provenant de familles en détresse. L’action s’est ainsi orientée vers les familles dans un but d’éviter la séparation entre enfants et parents.

17La Constitution fédérale de 1988 contient diverses dispositions de droit pénal et de procédure pénale qui dirigent les choix de politique criminelle de l’Etat brésilien pour faire face au phénomène criminel dans son ensemble. Mais, elle a adopté, en outre, des dispositifs spécifiques à l’enfance qui ont privé la législation nationale antérieure de toute constitutionnalité [35], poussant ainsi l’Etat brésilien à adopter une nouvelle législation.

1.1.2 – La loi n° 8.069 du 13 juillet 1990 : le « Statut de l’enfant et de l’adolescent » [36]

18La Constitution a ouvert la voie à une réforme d’ampleur de la législation spécifique à l’enfance, qui s’est heurtée à diverses résistances. Certaines sont apparues assez tôt, lors de l’élaboration même de la Constitution fédérale, notamment sur la question d’y introduire l’extension des garanties d’un procès équitable aux mineurs [37]. Les partisans de deux courants principaux se sont opposés. Les premiers, les estatutistas, appelaient à une réforme d’ensemble de la législation relative à l’enfance et défendaient un projet de loi visant l’adoption d’un Statut de l’enfant et de l’adolescent [38]. Les partisans du second, les menoristas, défendaient quant à eux le maintien du modèle et soutenaient un projet de révision du Code des mineurs [39].

19Ces derniers n’acceptaient pas l’idée d’étendre les garanties d’un procès équitable à un jeune âgé de moins de 18 ans. Selon eux, une telle assimilation avec la justice des majeurs équivalait à une repénalisation de la justice des mineurs. L’adoption du principe du « contradictoire » s’oppose en effet à celui de la non-imputabilité des mineurs : dès lors que l’on admet l’existence d’un « contradictoire », c’est qu’il y a un accusé [40]. Par ailleurs, les estatutistas, pour limiter les mesures privatives de liberté, proposaient que l’application du placement en internat (internação) notamment, prenne en considération « la capacité de ce dernier de l’accomplir, les circonstances et la gravité de l’infraction » [41]. L’imposition du critère de proportionnalité à la gravité de l’infraction [42] impliquait, pour les menoristas, l’insertion d’un élément caractéristique du droit pénal dans le droit des mineurs [43], et tendait à anéantir le système « éducatif » [44] prévu jusqu’alors.

20Le Statut de l’enfant et de l’adolescent (S.E.A.) contenant 267 articles, partagé en parties générale et spéciale, a été finalement adopté. La partie générale traite des droits fondamentaux de l’enfant et de la prévention de la violation de ses droits, tandis que la partie spéciale traite notamment de la politique d’accueil, des mesures de protection de l’enfance, de l’infraction commise par un jeune et de l’accès à la justice. Cette loi sépare, dans des titres différents, l’intervention à l’égard de l’enfance délinquante (« adolescente infrator ») et celle à l’égard de l’enfance en danger (« criança ou adolescente em situação de risco »). Si la cohabitation de ces deux situations différentes au sein d’un seul texte est une tradition brésilienne, cette séparation expresse des mesures et de la procédure est récente, fruit d’une importante innovation de la loi de 1990. La primauté éducative et la spécialisation des juridictions constituent par ailleurs des principes fondamentaux du système brésilien d’intervention à l’égard de l’enfance. Or, ces deux principes étaient déjà inscrits dans les textes précédents, quelles que soient les défaillances dans leur mise en œuvre [45].

21La réforme de la législation brésilienne a été bien accueillie par l’UNICEF. Emilio García Mendez, l’un des coordinateurs de cette organisation à l’époque, affirmait que la législation brésilienne était la plus avancée d’Amérique latine. Selon lui, l’adoption du texte brésilien allait empêcher ce qui est courant en Amérique latine : « la criminalisation de la pauvreté » [46].

1.2.1 – La séparation entre infraction et déviance

24Les pays latino-américains, le Brésil inclus, ont découvert l’enfant « délinquant-abandonné », comme objet de contrôle social, au début du XX^ème siècle. L’Etat s’intéressait à l’enfant lorsqu’une situation de pathologie sociale, qualifiée de « situation irrégulière », était révélée. Cette situation pouvait résulter tant de l’acte de l’enfant que des circonstances familiales ou sociales.

25Au Brésil, les mineurs de 18 ans ont échappé au Code pénal pour être soumis à une législation spécifique à partir des années 1920 : un premier code des mineurs a été adopté en 1927 et révisé en 1979. Les objectifs de ce dernier étaient définis en son article 1^er comme étant l’assistance, la protection et la surveillance des mineurs de moins de 18 ans qui se trouvaient en situation irrégulière. L’amalgame entre enfance délinquante et enfance en danger était de rigueur, car dans les deux cas l’intervention judiciaire se justifiait par « la situation irrégulière » du mineur.

26Le Code de 1979 ne définissait pas la « situation irrégulière » en tant que telle, mais selon son article 2 était en « situation irrégulière » le mineur :

1. privé des moyens nécessaires à sa subsistance, sa santé et son instruction obligatoire ;
2. victime de mauvais traitements ou de punitions « immodérées » infligés par les parents ou par le responsable de l’enfant ;
3. en situation dangereuse d’un point de vue moral, c’est-à-dire, fréquentant de manière habituelle un milieu contraire aux bonnes moeurs ou s’adonnant à des activités contraires également à ces bonnes mœurs ;
4. privé de la représentation ou de l’assistance légale en raison de l’absence des parents ou de ceux qui les représentent ;
5. présentant un comportement déviant en raison d’un manque grave d’adaptation au milieu familial ou communautaire ;
6. auteur d’une infraction pénale.

27L’article 5 du Code des mineurs de 1979 prévoyait que dans l’application de la loi la protection des intérêts du mineur prévaudrait sur n’importe quel autre bien ou intérêt juridiquement protégé. La notion « d’intérêt de l’enfant » faisait déjà partie de ce Code. Nous pouvons pourtant déduire de l’analyse de ce texte, et surtout de son application, que la crainte de certains juristes relative à l’utilisation arbitraire d’une notion floue comme celle « d’intérêt supérieur de l’enfant » prévue à l’article 3 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant est fondée. L’intérêt de l’enfant était le dernier à être respecté lors de l’application de ce Code brésilien. L’intérêt qui primait était celui de la société, de sa défense contre une certaine catégorie d’enfants.

28Comme nous avons déjà remarqué, le S.E.A. sépare, dans des titres différents, l’intervention à l’égard de l’enfance délinquante (« adolescente infrator ») et celle à l’égard de l’enfance en danger (« criança ou adolescente em situação de risco »). Toutefois, cette séparation n’est pas absolue.

29Le S.E.A., considère comme « acte infractionnel » le comportement qualifié de crime ou de contravention pénale [49]. Ce souci de respecter le principe de légalité des délits et des peines et d’une plus grande sécurité juridique ressort également de l’analyse de la jurisprudence subséquente à l’adoption du texte légal [50].

30La séparation de l’intervention à l’égard de l’infraction et de la déviance des jeunes s’est faite notamment par l’émergence de la notion de « situation de risque ». Selon le S.E.A., l’enfant ou l’adolescent doit faire l’objet de protection lorsque les droits qui lui sont reconnus dans le statut sont menacés ou violés, soit par l’action ou l’omission de la société ou de l’Etat ; soit par l’absence, par l’omission ou l’abus des parents ou personnes responsables ; enfin, en raison de sa propre conduite (art. 98 S.E.A.). De la lecture de cette dernière cause d’intervention, nous pouvons déduire que l’infraction commise par un jeune (enfant ou adolescent) pourra justifier une intervention visant sa protection quand cette infraction le met dans une « situation de risque ». Or, est-ce que nous ne serions pas en face de l’ancienne « situation irrégulière » du Code de mineurs ? La réponse doit être négative. La « situation de risque » se réduit à la situation de danger dans laquelle le jeune peut se trouver. Contrairement au Code des mineurs, le S.E.A. prévoit un traitement à part pour la délinquance, avec des mesures spécifiques.

31Le terme mineur est aboli, devenu trop péjoratif [51] et remplacé par les termes enfant et adolescent. La loi brésilienne précise ce qu’elle entend par enfant (personne âgée de moins de 12 ans) et par adolescent (personne âgée de 12 à 18 ans) [52]. Or, cette distinction influe sur les mesures applicables et le traitement conféré à l’infraction et à la déviance. Deux situations se présentent, celle de l’infraction commise par un enfant et celle de l’infraction commise par l’adolescent. La distinction entre « enfants » et « adolescents » se fait par l’adoption d’un seuil de minorité que nous aborderons un peu plus tard. La criminalité des enfants en bas âge est considérée comme « le résultat d’un état de détresse sociale et personnelle qui interfère inexorablement dans le processus de formation de la volonté ou dans celui de compréhension » de la réprobation sociale envers l’infraction [53]. Aussi, une certaine confusion entre infraction et déviance demeure. L’infraction de « l’enfant » – moins de 12 ans – est traitée comme une déviance, indépendamment de la gravité de son acte. Il n’est pas soumis à une action judiciaire socioéducative et n’encoure que de mesures de protection. Son infraction est absorbée par la déviance. Tandis que l’infraction de l’adolescent – entre 12 et 18 ans – outre une procédure judiciaire socio-éducative et l’application de mesures pouvant aller jusqu’à la privation de liberté – pourra aussi impliquer l’application de mesures de protection, l’adolescent pouvant être considéré comme étant en « situation de risque ». Autrement dit, par son infraction, l’adolescent peut se mettre en situation de danger et être passible de mesures de protection. Toutefois, un adolescent en « situation de risque » n’ayant pas commis d’infraction ne peut pas faire l’objet d’une action ou de mesures socio-éducatives.

32La séparation entre infraction et déviance n’est donc pas absolue. Pourtant, si une confusion demeure, elle ne se fait pas au profit de la répression comme dans le système du Code des mineurs, où la privation de liberté était fréquemment appliquée à la simple déviance. Cette confusion se fait au profit de la protection.

1.2.2 – Une réponse prioritairement éducative

33Selon les règles internationales, la réponse éducative doit être prioritaire. La répression n’est pas écartée, mais elle doit être, dans la mesure du possible, évitée même si les textes internationaux n’évincent pas la responsabilité pénale des mineurs. L’art. 1^er de la CIDE préconise une limite de 18 ans pour la majorité pénale, mais prévoit que la majorité peut être atteinte avant ce seuil [54]. En revanche, la CIDE recommande aux Etats l’établissement d’un seuil au-dessous duquel « les enfants seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale » (art. 40-3 CIDE), c’est-à-dire, l’établissement d’un « seuil de minorité » [55].

34Toujours selon les règles internationales, lorsque l’entrée de l’enfant dans le système judiciaire n’a pas pu être évitée et lorsqu’un jugement, rendu dans le respect des garanties du procès équitable, prévoit l’application d’une mesure éducative ou d’une peine, qui n’est pas exclue – sauf les peines de mort ou cruelles, inhumaines voire dégradantes [56] –, cette peine doit être adaptée à la personnalité du jeune. D’où l’importance de la diversification des mesures qui permet l’individualisation de l’intervention. D’ailleurs, les mesures éducatives dont l’exécution est réalisée en milieu ouvert doivent être favorisées. L’application de la privation de liberté doit être exceptionnelle, brève et respectueuse de certaines conditions [57] (telles la séparation entre enfants et adultes, le maintien du lien familial, assistances juridique, humanitaire, psychologique, etc.). Il faut noter que les Règles minima des Nations Unies pour la protection des jeunes privés de liberté adoptent une définition large de la privation de liberté. Elle ne se limite pas à la peine privative de liberté en établissement pénitentiaire. La protection s’étend à toute forme de placement en établissement public ou privé d’où le jeune ne peut sortir qu’à la suite d’une décision judiciaire, administrative ou provenant de n’importe quelle autorité publique [58].

35Au Brésil, le Code Pénal (art. 27) [59], la Constitution fédérale (art. 228) et le S.E.A. (art. 104) affirment la non-imputabilité pénale des mineurs de 18 ans. Cet âge doit être considéré au moment des faits (art. 104 S.E.A.). L’interprétation majoritaire en doctrine de ces dispositions conclut à l’irresponsabilité pénale absolue des mineurs de 18 ans.

36La législation brésilienne relative à l’enfance établit des seuils d’âge qui conditionnent l’application des mesures et la procédure. Pour le S.E.A., l’enfant est toute personne ayant jusqu’à 12 ans non révolus et l’adolescent, toute personne ayant entre 12 et 18 ans (art. 2 du S.E.A.). L’enfant (moins de 12 ans) ne répond pas d’une infraction pénale et ne peut être soumis qu’à des mesures de protection. Il s’agit d’une sorte de seuil de minorité, âge en dessous duquel aucune infraction pénale ne peut lui être imputée, même devant les juridictions spécialisées. Il ne peut pas faire l’objet d’une procédure « socio-éducative », c’est-à-dire, d’une procédure devant les juridictions spécialisées (Justice de l’enfance et de la jeunesse) déclenchée lorsqu’une infraction pénale est commise.

37Contrairement à certains pays comme la France, où l’application des peines n’est pas exclue, le jeune âgé de moins de 18 ans ne peut pas être soumis à des peines, mais uniquement à des mesures socio-éducatives ou à des mesures de protection [60].

38Pour les adolescents, âgés de 12 à 18 ans, ayant commis une infraction pénale, des « mesures socio-éducatives » sont prévues à l’article 112 du S.E.A. Ces mesures peuvent être partagées en mesures non privatives de liberté (l’avertissement [61], la liberté assistée [62], la prestation de services à la communauté [63] et la réparation du dommage [64]) et en mesures privatives de liberté (la semi-liberté [65] et le placement en internat éducatif [66]). Le placement en internat constitue la mesure la plus sévère applicable à un adolescent (12-18 ans) ayant commis une infraction pénale. Pour la première fois la législation renonce aux euphémismes et désigne explicitement ce placement (« l’internement ») comme une mesure privative de liberté (art. 121 S.E.A.). Elle le réserve, en dernier recours, aux infractions graves, impliquant violence ou menace de violence à la personne et en limite la durée à un maximum de 3 trois ans [67].

39Comme il a déjà été noté, une infraction commise par un jeune peut entraîner soit une mesure socio-éducative, soit une mesure de protection (art. 98 S.E.A.), voire les deux. L’inverse n’est pas valable. Les mesures socio-éducatives ne sont applicables que lorsqu’une infraction pénale est commise par un adolescent (12-18 ans), à la suite d’un procès équitable. Les mesures peuvent être ordonnées seules ou cumulées et peuvent être modifiées à n’importe quel moment (art. 99 S.E.A.) à la demande du Ministère Public et/ou du jeune. Pour leur application, les nécessités pédagogiques doivent être prises en compte et les mesures qui renforcent les liens familiaux et communautaires préférées (art. 100 S.E.A.). Le S.E.A. laisse ainsi au juge une plus grande flexibilité de choix pour éviter au maximum la privation de liberté.

1.2.3 – Une justice spécialisée mais aux pouvoirs encadrés

40Selon les normes internationales l’entrée de l’enfant dans le système judiciaire doit être évitée [68]. Cependant, si elle est inévitable, la justice doit être spécialisée. Cette spécialisation [69] doit concerner tous ses acteurs et la procédure, mais elle n’implique pas un élargissement démesuré des pouvoirs des acteurs de la justice. D’où l’importance attribuée, par exemple, au principe de la légalité, aux garanties procédurales, à la motivation des décisions, à la délimitation des compétences entre le juge et le représentant du parquet et aux droits de la défense [70].

41La rupture est claire avec le modèle en vigueur pendant de longues années dans les pays d’Amérique latine qui privilégiaient une intervention judiciaire dans un but de « protection » ou « de tutelle » de l’enfance. L’idée d’une justice protectrice dont les actions vont toujours dans le sens de l’intérêt de l’enfant est remise en question. Comme déjà mentionné, la justice brésilienne s’est spécialisée dans les années 1920, mais l’amplitude des pouvoirs du juge des enfants a entraîné des dérives importantes [71], et le S.E.A. a cherché à limiter ses prérogatives.

42En effet, les pouvoirs du juge de l’enfance et de la jeunesse étaient très larges, beaucoup plus larges que ceux conférés au juge criminel. L’absence de qualification de l’infraction ou d’illicéité de l’acte commis par le mineur ne l’empêchait pas d’appliquer des mesures même privatives de liberté [72]. Par ailleurs, le mineur était privé de représentation ou d’assistance légale et la présence d’un défenseur n’était obligatoire que lors des recours prévus par la loi. En général, le défenseur du mineur était le représentant du Ministère Public qui était censé agir non pas comme accusateur public mais comme curateur des mineurs. Pourtant, dans les faits, il agissait plus en qualité de représentant de l’Etat que comme défenseur du mineur. Cette situation emportait une sérieuse violation du principe d’égalité devant la justice, parce que cette confusion des rôles et l’absence de défense se produisaient essentiellement dans les cas concernant des mineurs pauvres [73]. L’absence d’accusation formelle justifiait en outre l’absence d’un procès contradictoire. Ainsi, au Brésil, sous l’empire du Code des mineurs de 1979, le juge reproduisait l’action du parens patriae et remplissait plusieurs rôles non nécessairement compatibles. Le juge des mineurs avait même un pouvoir normatif, pouvant édicter des normes générales d’assistance, de protection et de surveillance [74].

43Or, avec l’adoption du S.E.A., les prérogatives du juge ont été encadrées et une diversification des acteurs le concurrençant a eu lieu : outre la consécration des garanties d’un procès équitable aux mineurs de 18 ans et la montée du rôle des avocats, la montée en puissance du rôle du Ministère public et même de la participation de la société civile sont venues limiter le rôle du juge.

44A l’instar de la France, le Parquet brésilien [75] a bénéficié ces dernières années d’un élargissement important de ses fonctions, notamment en matière d’enfance. Le S.E.A. a attribué au Ministère public spécialisé [76] l’initiative exclusive de l’« action socio-éducative publique », initiée par un acte nommé « représentation » pour lequel la loi exige très peu de formalités [77], ce qui réduit fortement la marge d’appréciation de son bien-fondé par le juge [78]. Cette loi a en outre introduit une exception au principe de la légalité des poursuites en vigueur au Brésil : la « rémission » (art. 126 à 128 du S.E.A). Le représentant du Ministère Public peut vérifier si le déclenchement de l’action est ou non opportun en prenant en considération la prévalence des intérêts sociaux ou individuels. Il peut ainsi éviter le procès à travers cette forme de « pardon », inspirée du « pardon judiciaire » du droit des mineurs italien et des contraintes internationales, notamment des Règles de Beijing.

45Cette réponse à la délinquance juvénile peut signifier un pardon pur et simple ou une atténuation de la sévérité de la réponse. Dans ce deuxième cas, l’application d’une mesure socio-éducative n’est pas exclue [79], mais elle est limitée. L’article 127 du S.E.A. écarte l’application du régime de semi-liberté et de l’internement, donc, des mesures privatives de liberté. Cette exclusion se justifie par l’interdiction de toute privation de liberté sans un procès équitable [80]. Avant le déclenchement de l’action « socio-éducative », le Ministère public possède la prérogative d’appliquer la rémission, évitant ainsi le procès [81]. Elle doit être réservée aux infractions les moins graves et choisie en fonction de la personnalité du mineur, ainsi que du contexte social [82]. L’application de la rémission doit être soumise à l’homologation du juge (art. 181, § 1). Malgré cette participation du juge, la possibilité d’application [83] (c’est-à-dire de proposition) d’une rémission avec une mesure socio-éducative par le Ministère public a généré une polémique à la suite de l’adoption du S.E.A [84]. Une fois l’action socio-éducative déclenchée, le juge peut lui aussi, et à n’importe quelle phase de la procédure, appliquer la rémission [85], avec pour conséquence soit la suspension, soit l’extinction du procès.

46Outre la montée en puissance du rôle des Parquets, il faut aussi mettre en exergue le partage des fonctions du juge avec la société civile. Le S.E.A. prévoit la création de structures socio-éducatives qui doivent travailler en étroite liaison avec les juges de l’enfance et de la jeunesse. L’art. 131 du S.E.A. définit le Conseil de tutelle comme étant l’organisme permanent et autonome, non juridictionnel, chargé par la société de contrôler le respect effectif des droits garantis aux enfants et aux adolescents par les textes. La création de ces conseils fait partie d’un mouvement de déjudiciarisation, influencé par les normes internationales. Les conseillers exercent certaines fonctions exercées auparavant par le juge spécialisé : ils sont compétents pour apprécier les affaires concernant les enfants et les adolescents « en situation de risque », pouvant faire l’objet d’une mesure de protection [86], et les affaires concernant les enfants (moins de 12 ans) ayant commis une infraction pénale (art.136 S.E.A.). Les Conseils possèdent par ailleurs des attributions à l’égard des parents. Ils doivent les accueillir et les renseigner et peuvent leur appliquer les mesures prévues à l’art. 129, I à VII du S.E.A [87]. Les Conseils peuvent, en outre, promouvoir l’exécution de leurs décisions et saisir l’autorité judiciaire si leurs décisions ne sont pas respectées [88]. Si les conseils de tutelle servent de filtre aux juridictions, laissant à celles-ci la résolution des conflits juridiques, ils leur servent également d’organe auxiliaire lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre les mesures de protection (art. 101, I à VI du S.E.A.) décidées par le juge. Enfin, les décisions prises par ces conseils, qui doivent être motivées, ne peuvent être revues que par l’autorité judiciaire et à la demande de l’intéressé. Ces conseils jouent ainsi un rôle para judiciaire important notamment en saisissant l’autorité judiciaire et en communiquant au Ministère public les cas d’infractions administratives ou pénales contre les droits de l’enfant [89].

1.2.4 – L’enfant sujet de droits, bénéficiaire de garanties procédurales

47Si dans le système relevant du Code des mineurs ceux-ci n’étaient qu’un objet de tutelle ou d’intervention, la nouvelle législation a œuvré en vue de leur conférer un statut de sujet de droits. Selon l’article 15 du S.E.A., « l’enfant et l’adolescent ont droit à la liberté, au respect et à la dignité, en tant que personnes humaines en phase de développement et en tant que sujets de droits civils, humains et sociaux garantis par la Constitution et par les lois ». Cette évolution s’est notamment traduite par la reconnaissance des garanties du procès équitable et par la consécration de mesures responsabilisatrices. Comme mentionné, la Constitution fédérale a consacré plusieurs garanties de procédure, également applicables aux mineurs, incorporées dans le S.E.A. au sein du titre relatif à la pratique de l’acte infractionnel, parmi les droits individuels de « l’adolescent » (art. 106 à 109) et les garanties de procédure (art. 110 et 111).

48En ce qui concerne les droits individuels de l’adolescent auteur d’une infraction pénale, l’article 106 dispose qu’aucun adolescent ne peut être privé de liberté, si ce n’est en flagrant délit ou en raison d’un ordre écrit et motivé de l’autorité judiciaire compétente [90]. Cet article dispose, en outre, que l’adolescent a le droit de connaître l’identité des personnes responsables de son arrestation et d’être informé de ses droits. Son arrestation et l’endroit où il est gardé doivent être immédiatement communiqués à l’autorité judiciaire compétente et à sa famille ou à toute personne désignée par le mineur (art. 107). Lors de la communication à l’autorité judiciaire, celle-ci doit s’assurer que la privation de liberté est justifiée, c’est-à-dire vérifier : si l’adolescent a commis une infraction considérée grave ou avec violence ou menace à une personne ; si l’infraction a entraîné une grave répercussion sociale représentant une menace pour l’ordre public ; et, enfin, si la privation de liberté est nécessaire à la garantie de la sécurité de l’adolescent lui-même. Si la privation de liberté n’est pas justifiée, l’autorité judiciaire doit ordonner la libération immédiate de l’adolescent.

49Pourtant, même si l’on ne parle pas de garde à vue ou de détention provisoire, la privation de liberté d’un adolescent infracteur avant jugement est possible. Lorsqu’un adolescent est arrêté, sa présentation à un représentant du Ministère public doit en principe être immédiate. Si cela n’est pas possible, un délai maximum de 24 heures est fixé entre son arrestation et cette présentation et la police doit l’envoyer à un établissement d’accueil spécialisé, qui doit présenter par la suite le mineur au Parquet dans ce même délai de 24 heures. Ce n’est que si de tels établissements n’existent pas que la police garde le jeune dans ses locaux, séparé des adultes, jusqu’à la présentation au Parquet. Il peut ainsi être « gardé à vue » jusqu’à 24 heures [91] mais seulement dans des cas très exceptionnels. Une forme de privation de liberté provisoire avant jugement du mineur est également prévue par l’art. 108 du S.E.A., c’est le placement provisoire (internação provisória), d’une durée maximale de 45 jours. Cette mesure exceptionnelle doit être motivée et fondée sur des indices précis de manière à prouver qu’elle est impérieusement nécessaire, sous peine de nullité. Le manque de motivation de la décision ou le dépassement du délai constituent des motifs de libération, d’office ou à la suite d’un habeas corpus.

50Les articles 110 et 111 traitent des garanties de procédure. L’art. 110, reprenant l’art. 5-LIV de la Constitution, affirme que nul ne peut être privé de liberté sans les garanties d’un procès équitable. L’art. 111 énumère quelques unes de ces garanties procédurales au bénéfice du mineur : l’information complète et formelle à propos des faits qui lui sont reprochés, l’égalité des armes et la procédure contradictoire, le droit à une défense par un avocat [92], l’aide juridictionnelle [93], le droit d’être entendu en personne par l’autorité judiciaire [94] et le droit de solliciter, à quelque phase que ce soit de la procédure, la présence de ses parents ou d’une personne responsable de lui. La liste de l’art. 111 n’est pas exhaustive, viennent s’y ajouter notamment les garanties procédurales prévues par la Constitution et, en raison de l’art. 5 § 2 du texte constitutionnel, les garanties prévues par les traités internationaux relatifs aux droits de l’homme.

1.2.5 – Une redéfinition du rôle de la société civile

51Des textes internationaux, il ressort que le modèle d’intervention préconisé tend à limiter le monopole de la réponse étatique et favorise une nouvelle forme de relation avec la société civile.

52D’abord, par une participation plus importante de l’enfant lui-même, qui cesse d’être un simple objet de tutelle pour devenir un sujet de droits, bénéficiant du droit de s’exprimer et de participer au processus même d’intervention [95]. Cette participation existe, tout d’abord, lorsqu’il est présenté au parquet et que celui-ci décide pour la rémission, accompagnée éventuellement d’une mesure socio-éducative non privative de liberté. Ensuite, si l’action socio-éducative est déclenchée, l’adolescent sera entendu une première fois par le juge lors de « l’audience de présentation » et une rémission pourra également être décidée, assortie ou non d’une mesure socio-éducative. L’opinion de l’adolescent sur le prononcé, notamment, de mesures de prestation de services à la communauté, de réparation du dommage ou encore de liberté assistée, ainsi que lors de leur révision, est d’une grande importance. Si la loi a consacré la participation, celle-ci est de plus en plus renforcée par la jurisprudence qui réforme les décisions du juge spécialisé qui privent l’adolescent de cette participation [96].

53Ensuite, est favorisée une participation accrue de la famille en matière tant de prévention [97] que d’intervention à la suite de l’infraction pénale [98]. Cette participation est très importante pour assurer la continuité de la prise en charge et pour son efficacité. Mais sa mise en œuvre n’est pas évidente en pratique en raison de l’environnement familial particulier [99]. La situation des « enfants des rues » est emblématique de cette difficulté. L’ouverture de la politique criminelle à la participation du jeune et de sa famille vise à faciliter la réinsertion sociale du délinquant. Pourtant, pour atteindre le but de resocialisation, il faut qu’il y ait eu d’abord « socialisation ». Il s’avère difficile de réinsérer dans le contexte social quelqu’un qui n’y a jamais été véritablement inséré.

54Quant à la victime, si sa participation est favorisée, elle l’est plutôt dans un objectif d’instrumentalisation, dans une perspective d’aide éducative au bénéfice du mineur délinquant. La victime occupe une place marginale en droit pénal commun brésilien qui n’admet pas la constitution de partie civile. Or, lorsque l’on est dans le domaine de l’enfance, la législation spécifique n’a pas attribué à la victime de véritable participation, ni dans le déclenchement de l’action socio-éducative, ni dans le choix des mesures. Le S.E.A. a attribué au Ministère public le monopole de l’action socio-éducative. Le pouvoir de bloquer les poursuites attribué à la victime par le droit commun à travers le conditionnement de l’action publique à la plainte préalable en cas d’infractions particulières, disparaît. Il s’agit en effet d’un procès visant la protection du jeune, et non pas de sa victime. L’accord de celle-ci n’est pas exigé pour l’application de la mesure « d’obligation de réparer le dommage », ni pour la rémission.

55Enfin, l’adoption du S.E.A. a étendu la participation de la société civile, notamment la société civile organisée, à travers l’action des conseillers de tutelle et la création de structures socio-éducatives déjà mentionnées qui doivent travailler en étroite liaison avec les juges de l’enfance et de la jeunesse. La création de ces organes va dans le sens d’une responsabilisation des communautés locales pour tout ce qui concerne les enfants et les adolescents en difficulté. En outre, étant donné la juridicisation de la justice des mineurs et l’élargissement des attributions du Ministère public, le rôle de l’avocat a été renforcé. Or certaines ONG de protection de l’enfance assurent gratuitement des conseils juridiques aux mineurs. Certaines ONG mettent même au point des guides pour la défense des adolescents auteurs d’une infraction pénale.

2.1.1 – Défaillances de la phase policière

58Même si l’absence d’un juge d’instruction au Brésil implique l’attribution d’importantes prérogatives à la police, la législation a redéfini ses pouvoirs et ses fonctions en matière de délinquance juvénile visant à réduire au maximum le contact entre la police et les personnes âgées de moins de 18 ans. En règle générale, les fonctions de la police militaire (dont les méthodes sont souvent critiquées par les ONG et organismes internationaux) se limitent à l’arrestation et à la conduite coercitive du jeune. Comme il a déjà été mentionné, son arrestation n’est possible qu’en cas de flagrant délit (art. 106 et 172 S.E.A.) ou par un ordre écrit de l’autorité judiciaire (art. 106 et 171) [100]. La police ne peut pas l’arrêter pour des vérifications (par exemple, contrôle d’identité) ou simplement parce qu’il est dans la rue. En outre, l’"enfant" (moins de 12 ans) auteur d’infraction pénale ne peut pas être arrêté par la police, ni conduit à un commissariat, sauf pour vérifier son âge [101]. Si l’infraction a été commise avec d’autres personnes âgées de plus de 12 ans, ces personnes seront menées au commissariat, l’enfant sera conduit soit à l’autorité judiciaire, soit au Conseil de tutelle. Nous avons déjà évoqué les règles concernant la communication de l’arrestation d’un adolescent (plus de 12 ans) auteur d’infraction pénale (art. 107 du S.E.A.) [102] ainsi que l’information sur ses droits et sur l’identité de la personne responsable de son arrestation (art. 106 du S.E.A.). La police civile (police judiciaire) doit s’interroger sur la possibilité de libération immédiate de l’adolescent arrêté [103]. Pour sa libération, elle doit tenir compte de la nature de l’infraction (grave ou non), de sa répercussion sociale, ainsi que de la présence au commissariat ou non des parents ou d’une personne responsable. Si l’infraction n’est pas grave et qu’une des personnes citées s’engage à présenter l’adolescent le jour même (ou le premier jour ouvrable) au représentant du Ministère public, la libération doit être immédiate (art. 174 du S.E.A.). Si l’infraction est grave et si l’adolescent n’est pas libéré, la police doit le présenter immédiatement au représentant du Ministère public ou au plus tard dans un délai de 24 heures [104]. L’adolescent devra attendre cette présentation dans un endroit séparé des majeurs. La spécificité du traitement conféré aux mineurs de 18 ans peut également être constatée par l’existence de règles particulières concernant leur transport par l’autorité policière : ils ne peuvent pas être transportés dans les compartiments fermés des voitures policières (art. 178 S.E.A.) [105].

59La spécialisation de la police est prévue par l’art. 172 du S.E.A. Lorsqu’il y a une police spécialisée, le mineur de 18 ans arrêté en flagrant délit doit être conduit à l’unité spéciale, même s’il a commis l’infraction avec des majeurs. Les majeurs seront eux par la suite conduits à un autre commissariat. L’inverse ne peut pas avoir lieu. Or une telle spécialisation n’est pas la règle, notamment dans les campagnes.

60Pire, l’ensemble des normes énoncées ci-dessus ne sont pas souvent respectées et en règle générale, en toute impunité. Une affaire récente qui a scandalisé le pays [106] le démontre : dans un village de l’Etat du Pará, une adolescente âgée de 15 ans (aucune recherche n’ayant été faite sur son âge), arrêtée pour tentative de vol, a été enfermée avant jugement dans une cellule avec plusieurs adultes du sexe masculin pendant plus de vingt jours. Elle a été victime, pendant ce séjour au Commissariat, de mauvais traitements et de violences sexuelles. Outre cet exemple extrême de l’inapplication de la législation nationale et de la violation des textes internationaux de protection des droits de l’homme, des écarts aux dispositions du S.E.A. citées ci-dessus sont courants.

2.1.2 – Défaillances de la phase judiciaire

61La justice spécialisée a fait l’objet d’une juridicisation lors de l’adoption de la Constitution fédérale et du S.E.A., notamment par le renforcement des garanties du procès équitable et la redéfinition des attributions des juges, des représentants du Ministère public et de la société civile. Malgré les nouvelles consécrations légales imposant au juge d’agir dans le cadre d’une procédure mieux définie quant à ces étapes et délais, lui imposant de fonder ses décisions sur des normes strictement juridiques, limitant ainsi ses pouvoirs, certains juges de l’enfance et de la jeunesse présentent des difficultés à intégrer l’encadrement de leurs attributions dans leur pratique quotidienne [107], d’où le rôle très important de la jurisprudence des tribunaux supérieurs pour rendre ces règles effectives. Les exemples de réforme des décisions de première instance sont multiples [108]. Le rôle des tribunaux supérieurs en tant que gardiens des principes établis par la législation relative à l’enfance a été – et est toujours – fondamental. Un tel rôle ne peut toutefois être exercé que grâce à la montée en puissance des droits de la défense (pratiquement inexistants auparavant). Déjà au début des années 2000, un défenseur public avait mis en exergue l’importance de la jurisprudence des tribunaux supérieurs, ayant établi sa compilation dans l’objectif d’informer les professionnels du droit (notamment les avocats) et d’améliorer ainsi la défense des adolescents auteurs d’infractions pénales [109]. L’évolution de la jurisprudence des tribunaux supérieurs en la matière a été non négligeable depuis le début des années 2000 et joue un rôle de grande importance dans les changements des mentalités et des pratiques. La jurisprudence du Tribunal Supérieur de Justice (STJ) [110] et notamment de ses Súmulas (forme de consolidation des décisions des tribunaux supérieurs qui servent d’orientation, de type guidelines) sont significatives des défaillances dans l’application du S.E.A. en première instance ou en appel. La première Súmula adoptée après la réforme législative a tranché la controverse concernant les nouveaux rôles du parquet et l’application de la rémission accompagnée d’une mesure socio-éducative. Selon la Súmula n° 108 [111] du 22 juin 1994, l’application de mesures socio-éducatives à l’égard de l’adolescent ayant commis une infraction pénale (ato infracional) relève de la compétence exclusive de l’autorité judiciaire. Le Ministère public peut toujours proposer l’application d’une mesure socio-éducative, mais l’homologation doit être effectuée par le juge [112]. Les Súmulas qui l’ont suivie encadrent les pouvoirs du juge de première instance. C’est ainsi que selon le S.T.J., lors de la procédure visant l’application d’une mesure socio-éducative, le désistement de la production d’autres preuves en raison de l’aveu de l’adolescent est nul [113] ; la prescription pénale est applicable aux mesures socio-éducatives [114] et l’audition de l’adolescent est obligatoire avant toute modification de mesure socio-éducative visant l’application de mesure plus contraignante [115].

62Or, malgré l’encadrement législatif renforcé par la jurisprudence des tribunaux supérieurs, des méconnaissances des garanties procédurales et des abus dans l’application de mesures socio-éducatives privatives de liberté doivent être mis en exergue. Une affaire relatée dans un ouvrage sur la nature juridique des mesures socio-éducatives [116] est emblématique des dysfonctionnements de la justice spécialisée. Une adolescente âgée de 15 ans lors des faits (1997) a été traduite devant la justice spécialisée en raison du décès de son bébé âgé de 3 mois des suites d’une bronchiolite aigüe et d’une bronchopneumonie (insuffisance respiratoire aigu, pneumonie respiratoire et déshydratation de troisième degré selon l’acte de décès) [117]. Sur le seul fondement des témoignages de la pédiatre (avec qui l’adolescente n’entretenait pas de bonnes relations) et d’une patiente présente lors de l’hospitalisation du bébé (malgré d’autres témoignages attestant que l’adolescente s’occupait convenablement de son enfant) et en l’absence d’une autopsie, l’infraction (ato infracional) de mauvais traitements suivi de mort (art. 136, § 2 du CP) a été imputée à l’adolescente et une mesure socio-éducative privative de liberté (la semi-liberté) lui a été appliquée. Selon le juge, l’adolescente présentait une personnalité agressive et avait contribué au décès de son enfant par la privation des soins nécessaires. En appel, à la mesure de semi-liberté a été joint un traitement psychiatrique en vue de freiner l’agressivité et « l’amoralité » présentées par l’adolescente. La mesure socio-éducative de semi-liberté n’a été exécutée que 4 ans après les faits, lorsque l’adolescente avait 19 ans, un enfant de trois ans à charge et était enceinte d’un nouvel enfant. En raison du traitement psychiatrique décidé en appel, le département de génétique de l’Université fédérale de l’Etat de Rio Grande do Sul a pris en charge l’évaluation de l’état psychique de la jeune femme. Les conclusions des experts ont contredit la décision de justice. L’étude a révélé que la jeune femme était lucide et cohérente, dotée de sentiments compatibles avec les problèmes auxquels elle était confrontée, gênée d’être placée en internat et inquiète de l’état de sa fille de trois ans de qui elle avait été éloignée. Selon le rapport, des indices psychopathologiques présents dans des cas de mères négligentes ou mal traitantes étaient absents [118]. A la suite de l’avis de plusieurs experts de cette Université (y compris de pédiatres cherchant la cause du décès de l’enfant), le rapport final a remis en question les décisions prises par le juge et par le parquet. Le rapport d’expertise a conclu à l’inutilité d’un traitement psychothérapeutique sauf s’il s’agissait d’un traitement pour aider la jeune femme à dépasser les traumatismes dus au procès et à la mesure imposée. Plus de cinq ans après les faits, plus de cinq mois après le début de l’exécution de la mesure privative de liberté et quelques jours après la naissance (pendant l’exécution de la mesure) du troisième enfant de la jeune femme, le juge a décidé de l’extinction pure et simple de la mesure socioéducative.

63Outre les dysfonctionnements liés aux délais et à la production de preuves, notamment l’absence d’expertise qui n’a été effectuée que lors de l’exécution de la mesure socio-éducative, l’individualisation de la mesure a été défaillante. Ce n’est que la proportionnalité entre la gravité de l’acte (décès d’un bébé) et la mesure privative de liberté qui a véritablement joué. Pourtant, d’autres critères pour l’application et l’individualisation des mesures socio-éducatives, telles que la nécessité pédagogique (art. 113 et 100 S.E.A.) ou la capacité d’exécution [119] (art. 112 § 1 S.E.A.), sont également prévus par la législation nationale. La prise en compte de l’acte plus que la personne [120] est un dysfonctionnement important du système. Il contribue à l’application abusive des mesures privatives de liberté et sa conséquence logique : un surpeuplement des institutions destinées à l’exécution de telles mesures. Ce sont les plus grands problèmes du système brésilien et qui l’écartent des orientations internationales.

2.1.3 – Défaillances de la phase d’exécution des mesures

64Lors de cette phase, les exemples de dysfonctionnements sont multiples, certains ayant fait l’objet de plaintes devant les organes internationaux de contrôle du respect des droits de l’homme.

65Conséquence directe des abus dans l’application de mesures privatives de liberté, le surpeuplement des institutions destinées au placement des adolescents doit être évoqué en premier lieu [121]. Un nombre important d’adolescents enfermés en application d’une mesure de placement en internat dans des conditions à la limite de l’inhumain est une réalité au Brésil et cela même plusieurs années après la réforme législative. L’adoption du S.E.A. n’a été suivie de véritables réformes structurelles que récemment. La logique institutionnelle est restée pendant des années celle du Code des mineurs et les internats étaient des véritables dépôts d’êtres humains, les adolescents faisant l’objet de toutes sortes de violences [122]. D’où la mise en cause du Brésil au niveau international. Outre les rapports établis par les rapporteurs spéciaux des Nations Unies sur la torture ou sur les exécutions sommaires, extrajudiciaires ou arbitraires mettant en cause le Brésil notamment en raison des violences subies par de jeunes dans les rues ou placés, plusieurs plaintes ont été présentées à la Commission interaméricaine des droits de l’homme en raison des mauvaises conditions de vie au sein des établissements et la pratique courante de la torture ou de mauvais traitements infligés aux jeunes [123]. La Commission et la Cour interaméricaines ont également fait l’usage du mécanisme des mesures conservatoires (2004) et provisoires (2005). Plus récemment encore, une nouvelle affaire a été admise par la Commission interaméricaine [124]. Le Brésil est mis en cause du fait du meurtre en 2003 d’un adolescent de 16 ans lors d’une évasion massive d’un établissement de placement de São Paulo. Il faut enfin noter que la question de ces établissements au Brésil et du nombre important de placements a été évoquée lors de l’évaluation périodique du nouveau Conseil des droits de l’homme des Nations Unies [125].

66La pression internationale a eu pour conséquence la fermeture de certains établissements de placement dans l’Etat de São Paulo et le choix de construire des unités à taille humaine, ne contenant qu’un nombre restreint d’adolescents [126] et favorisant une certaine proximité physique avec leur famille.

67Enfin, face à ces dysfonctionnements, l’Etat a réagi par l’élaboration de guidelines pour la mise en œuvre de mesures socio-éducatives [127].