Le défi antiformaliste

11Les révolutionnaires français revendiquaient un nouveau droit pour la société. Un « droit à la portée de ceux qui doivent lui obéir », comme le disait Robespierre (1790). Dans cet esprit, le droit était assimilé à la loi et plus spécifiquement au Code civil de 1804. Puisque ce texte législatif était perçu comme une expression parfaite de la volonté du peuple, toute interprétation était exclue. C’est la raison pour laquelle l’État a ensuite essayé par tous les moyens d’empêcher le développement d’une pensée juridique indépendante des pouvoirs politiques (Arnaud, 1975, 49). On rapporte que lorsque Napoléon apprit que Maleville, l’un des auteurs du Code, avait publié un texte intitulé L’analyse raisonnée du Code civil, il se serait exclamé « mon code est ruiné » [8] !

12Cependant, dès la moitié du XIX^e siècle, il apparaît évident que l’idée d’un « droit positif autosuffisant » n’était pas soutenable et que des commentaires de la législation étaient indispensables, spécialement dans une époque de grand changement social et politique. C’est dans ce contexte qu’est née l’école de l’exégèse [9]. Ses partisans reconnaissaient la nécessité d’une analyse du droit, mais seulement dans le but de clarifier son sens et sa portée par un examen consciencieux des textes légaux. Le législateur et le Code continuaient à être non seulement les acteurs centraux du champ juridique mais aussi un symbole fondateur de l’identité nationale française. Le Code était aussi bien source de vérité juridique qu’objet de vénération et de fierté républicaine (Arnaud, 1975, 47).

13En Allemagne, au contraire, la codification est arrivée tard dans le siècle, en partie en raison de la réaction culturelle de l’Allemagne à l’influence impérialiste de la France napoléonienne. Faute d’un mouvement pour la codification, c’est l’école historique du droit qui a fleuri, avec à sa tête Savigny et Puchta [10]. L’école historique du droit s’opposait à la glorification du législateur, et défendait l’idée d’un « droit du peuple » exprimé par la coutume juridique et systématisé comme une science, par les professeurs de droit. L’interprétation et la conceptualisation du droit étaient donc les « produits » des centres universitaires [11]. Plus que des juristes ou des juges, les facultés de droit formaient des professeurs, dépositaires d’un savoir scientifique et destinés à servir comme une source essentielle de droit.

14Mais l’École historique avait aussi une dimension critique à l’égard du formalisme juridique. Savigny défendait l’idée d’un droit coutumier, le droit qui venait d’en bas, contre le droit codifié de l’État (Dufour, 1974). Selon Savigny, tout le droit positif était, dans un sens ou dans l’autre, un droit qui venait du peuple (Volksrecht). Comme la langue ou la morale, le droit évolue, se transforme et c’est seulement dans une étape postérieure du développement social qu’il peut se manifester comme un droit législatif.

15Savigny était un conservateur, mais son idée du « droit du peuple » a inspiré une nouvelle génération de penseurs progressistes qui, tant en France qu’en Allemagne ont publié leurs œuvres au tout début du XX^e siècle. Des auteurs comme Eugin Ehrlich et Herman Kantorowicz en Allemagne, Santi Romano en Italie, et Georges Gurvitch en France ont été particulièrement influencés par Savigny. Ils ont proposé une nouvelle approche du droit, à partir de la notion de droit social, laquelle intégrait non seulement les droits sociaux, mais aussi l’idée d’autodétermination sociale et de progressisme politique.

16Trois éléments antiformalistes peuvent être identifiés chez les défenseurs du droit social. Premièrement, l’opposition à l’approche traditionnelle qui réduisait le droit au droit officiellement produit ou reconnu par l’État. Contrairement à cette conception, ils considéraient que le droit officiel n’était qu’une partie d’un phénomène plus ample de pluralisme juridique qui impliquait nécessairement une conception sociolégale du droit (Gurvitch, 1931). « Les dispositions légales ne sont qu’une partie de la totalité du droit », disait Eugen Ehrlich (1922, 141). Deuxièmement, ils rejetaient un droit conçu comme un système rationnel, cohérent et autonome, c’est-à-dire, un système qui ne connaît ni les lacunes ni les contradictions. Pour eux, la doctrine juridique en tant que système unifié et cohérent de savoir structuré par la logique et la déduction n’existait pas ; ils insistaient sur l’omniprésence des lacunes et des vides dans le système juridique. Finalement, ils estimaient que le « droit vivant » était la source première du droit officiel. « La plus grande partie du droit », explique Eugen Ehrlich (1922, 100), naît dans la société « sous la forme d’une commande spontanée des relations sociales, du mariage, des associations familiales, de la possession, des contrats, des successions, et la plupart de cet ordre social n’a jamais été contenu dans les dispositions légales ».

17Bref, le pluralisme juridique, l’incohérence et l’existence du droit vivant caractérisaient la critique européenne du formalisme. Ils s’opposaient directement à la conceptualisation étatique et législative du droit.

18L’influence de l’école historique et en particulier celle de Savigny, s’est étendue jusqu’aux États-Unis. Des juristes comme Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound, et Karl Llewellyn y ont trouvé une source importante d’inspiration [12]. Sous la bannière du réalisme juridique, ces penseurs ont avancé une théorie pragmatique et sceptique du droit, s’opposant ainsi aux idées formalistes qui étaient alors dominantes dans les facultés de droit [13]. Certes, le réalisme juridique ne fut pas un mouvement unifié – il s’agissait plutôt d’ « un état d’esprit intellectuel », selon Neil Duxbury (1995) – mais il était très influent dans les facultés de droit américaines [14].

19Trois caractéristiques fortes traversent cette nébuleuse qu’est le réalisme juridique [15]. En premier lieu, les réalistes défendaient l’idée selon laquelle le droit est socialement « moins important qu’on ne le croit » (Lewellyn, 1994, 257). En second lieu et dans la même ligne de pensée, les réalistes ne reconnaissaient pas le caractère déterminant des normes juridiques par rapport aux décisions des juges. D’où la célèbre déclaration de Holmes (1897, 461) : « Predictions on what the courts will actually do is what I understand by law, and nothing more pretentious. » [16] En troisième lieu, ils mettaient en question la neutralité du droit et soulignaient sa nature politique. Lewellyn (1994, 266) insistait sur le fait que sous les formes juridiques on trouvait « la manipulation officielle des règles ».

20Bref, marginalité, indétermination et caractère politique du droit étaient, pour les réalistes, les traits centraux du droit.

21De la comparaison de ces deux mouvements antiformalistes, nous pouvons extraire – à partir du contraste entre les trois thèmes principaux de chaque mouvement qui ont été décrits plus haut – trois dichotomies qui expliquent leurs différents accents antiformalistes : pluralisme juridique / marginalité ; incohérence/indétermination, et droit vivant / influence politique. Déjà dans l’analyse des trois dichotomies on peut trouver les accents théoriques et disciplinaires qui vont marquer les visions critiques du droit dans les années à venir.

La doctrine juridique en France

22Au tournant du XIX^e siècle et durant les trois premières décennies suivantes, s’esquissa en France et en Allemagne une tentative pour fonder une position intermédiaire entre le formalisme et l’antiformalisme. C’est ainsi qu’est née la doctrine juridique classique française dont les représentants principaux sont Léon Duguit (1889, 1922), François Gény (1899), Édouard Lambert (1928), Marcel Planiol (1899), Henri Capitant (1898), et Louis Josserand (1927). Leurs travaux sont publiés dans les années 1920 et 1930, dans une période caractérisée par sa complexité sociale, par la critique de l’individualisme libéral et par l’adoption des nouvelles valeurs sociales et collectives [17].

23Les juristes classiques s’opposent à la glorification de la loi [18] et demandent que les pratiques coutumières soient incluses dans les sources formelles du droit [19]. L’analyse des textes légaux n’est plus le centre d’intérêt ; elle doit céder sa place à l’interprétation du droit à partir des sciences sociales comme l’économie, les statistiques, l’anthropologie et surtout, la sociologie.

24Cependant, les auteurs classiques n’ont pas seulement pris de la distance par rapport à l’approche juridique traditionnelle, c’est-à-dire le formalisme juridique, ils se sont également éloignés des positions critiques antiformalistes comme celles de l’école du droit libre. Leur objectif principal est plus constructif que critique. Ils voulaient intégrer la dimension sociale au droit sans renoncer à son autonomie vis-à-vis de la réalité sociale et politique. Bref, ils voulaient développer une troisième voie entre ceux qui voyaient la législation comme la seule source du droit et les auteurs critiques qui, tout en plaidant pour la centralité du droit coutumier, étaient partisans du pluralisme juridique et diluaient le droit dans la politique.

25L’enthousiasme des auteurs classiques pour la question sociale et la pensée antiformaliste était donc manifeste mais pas débordante. C’était des hommes d’ordre, ouverts au changement, mais à un type de changement destiné à la préservation du passé [20].

26À la fin du siècle, François Gény se demanda si l’accent donné aux aspects sociaux ne menait pas à la dissolution du droit et à la prédominance de l’arbitraire. Si les lois ne sont plus la base du droit, interroge-t-il, « cela ne nous expose-t-il pas aux dangers des décisions empiriques (...) et au sacrifice du besoin primordial, absolu et incontestable de la sécurité juridique, de laquelle provient la sécurité de la vie en société ? » (Gény 1899, 185-186).

27La réponse de Gény à cette question réside dans la consolidation d’un corps de pensée juridique scientifique, complètement autonome de l’État, des partis politiques, et des intérêts sociaux (Arnaud, 1975), à partir duquel on puisse renforcer une voie intermédiaire entre le criticisme et le formalisme. Est ainsi née une tradition qui voit le droit comme « une science inexacte, mais dure », pour utiliser l’expression de Philipe Jestaz et Christophe Jamin (2004, 174). Cette voie intermédiaire ne pouvait être développée que par les professeurs de droit des universités [21]. Ils étaient censés produire un nouveau savoir appelé doctrine juridique, définie comme l’étude autorisée du droit positif. La doctrine était une réponse aux tensions internes du droit applicable dans la pratique (Chevallier, 1993).

28Avec la création de la doctrine juridique vers la moitié du XIX^e siècle, les professeurs de droit consolident leur position de privilège dans le champ juridique français. Encore une fois, l’ancienne université européenne devient un centre intellectuel destiné à stabiliser et normaliser – comme dirait Foucault – le pouvoir juridique [22]. Bien que l’unification du droit ait été largement accomplie par le Code civil pendant le XIX^e siècle, c’est la doctrine juridique, faite par les professeurs dans les universités françaises au cours du XX^e siècle, qui s’est constituée en garant de cette unité (Gazzaniga, 1994).

29Avec la consolidation de la doctrine juridique, les professeurs de droit français ont concentré un énorme pouvoir symbolique qui réside dans la possibilité qu’ils ont d’établir la signification finale des textes légaux, dans leur capacité à se présenter comme le groupe social – avec les avocats et les juges – auquel appartient par excellence la tâche de défendre les idéaux républicains et les règles morales qui guident la société, dans l’idée qu’ils représentent une profession universitaire fondée sur une connaissance scientifique et finalement, dans leurs origine et position souvent privilégiées dans la hiérarchie sociale. Toutes ces conditions expliquent la force de leur esprit de corps et le fait qu’au sein de l’université, ils se considèrent comme un corps à part [23].

30Pendant les années 1930 et 1940, la doctrine juridique était conçue comme un savoir juridique proche aux sciences sociales et aux droits sociaux. Cette vision « sociale » du droit commença à s’affaiblir dès la moitié du siècle, jusqu’au moment où l’autonomie du droit par rapport aux sciences sociales, défendue par le positivisme juridique, finit par être dominante dans la doctrine juridique française (Assier-Andrieu, 1996) [24].

31Le positivisme juridique fut aussi une réponse au remodelage du champ juridique universitaire. Pendant la première moitié du XX^e siècle en France, les facultés de droit formaient en grande partie les élites politiques et sociales. Elles concentraient ainsi un énorme « pouvoir social et symbolique » (Sicart, 2000). Il faut rappeler que les sociologues, les économistes et les politologues étaient formés dans les facultés de droit. Les professeurs de droit n’étaient donc pas les seuls à jouir de ce prestige social, les avocats et les juges étaient considérés aussi comme de véritables « notables », dépositaires d’une capacité naturelle à diriger le politique et le social (Karpik, 1995).

32Les positions défendues dans le débat sur le droit – celles qui se développent autour de la théorie du droit, par exemple – sont, dans une bonne mesure, le reflet des changements qui se produisent dans le champ juridique (Bourdieu, 1986 a).

33Vers la moitié du siècle, l’économie et la science politique ont commencé à se séparer du droit et à constituer leur propre champ disciplinaire. Le premier diplôme universitaire français en sociologie a été créé en 1958. Au début du XX^e siècle, les sociologues, soutenus par quelques juristes sympathisants, ont lutté pour que leur discipline soit reconnue comme telle. Le travail d’Émile Durkheim et son idée du droit comme une intégration entre droit et sociologie (Lascoumes, 1991) a eu une grande influence dans la formation de ces alliances entre professeurs des deux disciplines (Vogt, 1983). Mais l’influence de Durkheim a commencé à s’affaiblir peu après. Comme l’a montré Daniel Pécaut (1996), quand le moment est venu pour la sociologie de se séparer du droit, la tradition interdisciplinaire de Durkheim – qui était surtout représentée par le travail de Gurvitch [25] – n’a pas semblé très utile pour justifier l’autonomie de la sociologie [26].

34En France, le triomphe d’une conception du droit fondée sur le positivisme juridique s’explique aussi par le besoin des facultés de droit de réaffirmer leur autonomie vis-à-vis des sciences sociales. Une fois les sciences sociales séparées physiquement des facultés de droit, la doctrine juridique expulsa les sciences sociales de sa propre conception théorique. C’est ainsi que se consolide la victoire du positivisme juridique sur la sociologie du droit (Troper et Michaut, 1997).

35L’autonomisation de la sociologie par rapport au droit a été accentuée par une différentiation politique assez marquée, particulièrement pendant les années 1970, entre des facultés de droit perçues comme étant de droite et les départements de sociologie nettement à gauche. À la diversité épistémologique s’ajoutait donc la diversité politique.

36Mais la plus grande menace contre le prestige du droit et des juristes notables s’est affirmée avec le départ de la science politique des écoles de droit en 1968. Dès sa création, Sciences Po eut une grande capacité à attirer et former une nouvelle élite politique et administrative dans les affaires d’État et de droit public. Pour surmonter ce défi, les facultés de droit ont mis l’accent sur le savoir strictement juridique et technique du droit public, qui manquait aux instituts de sciences politiques (Chevallier, 1997 ; François, 2002).

37Au début des années 1970, le concours de l’agrégation (examen de validation d’un parcours en droit qui permet ensuite d’enseigner la matière) en droit public [27] était divisé en deux concours différents : l’un en droit public et l’autre en science politique. À partir de ce moment-là, les professeurs de droit public issus des facultés de droit ont été forcés de développer leur propre savoir juridique autonome par rapport à la science politique. Cette division des disciplines a eu comme résultat la création de deux communautés d’experts en droit public en France. Le groupe traditionnel, composé par des juristes formés dans les facultés de droit, travaillant comme avocats auprès des barreaux ou comme conseillers juridiques, et le groupe des avocats publicistes formés dans les écoles de Sciences Po et préparés pour travailler dans l’administration publique et même dans le système judiciaire. Non seulement ces deux groupes visent des segments différents du marché du travail, mais ils ont des conceptions du droit et de la pratique juridique bien distinctes (Chevallier, 1997).

38Il faut dire aussi que la position privilégiée de la doctrine juridique – et des professeurs – a commencé à montrer des signes de déclin pendant les deux dernières décennies. Les juristes français issus des facultés de droit ont vu leur capital symbolique réduit strictement aux cercles juridiques et judiciaires : les grands hommes d’État ne sortent pas souvent des facultés de droit, ou quand ils en sortent, doivent passer par Sciences Po, s’ils veulent accéder aux postes les plus prestigieux. Aujourd’hui l’administration publique appartient presque exclusivement aux écoles spécialisées – les grandes écoles, et particulièrement l’École nationale d’administration (ENA) et les instituts d’études politiques (IEP). Par exemple, le fait que la plupart des conseillers d’État – membres de la plus haute juridiction administrative – proviennent des grandes écoles ou de Sciences Po, et non plus des facultés de droit, peut expliquer la faible influence de la doctrine en droit public provenant des facultés de droit dans les décisions prises au Conseil d’État.

39La crise du droit et des facultés de droit en France peut aussi s’expliquer par le déclin du système universitaire vis-à-vis du CNRS (Centre national de la recherche scientifique) et des grandes écoles. Pendant que l’environnement universitaire est lié à des conditions de travail assez précaires et à des salaires relativement faibles, les chercheurs CNRS travaillent dans des conditions similaires à celles que l’on peut trouver dans des universités de moyenne taille aux États-Unis [28].

40Cependant la crise de la profession juridique a également donné lieu chez les juristes à la mise en place de nouvelles stratégies destinées à regagner leur position sociale. Yves Dezalay et d’autres ont ainsi montré comment les juristes essaient de récupérer le pouvoir perdu à travers d’importants bureaux d’affaires internationales conçus, organisés et gérés par les grands cabinets américains (Dezalay, 1993 ; Dezalay, Sarat, et Silbey, 1989 ; Dezalay et Trubek, 1997 ; Gessner et Nelken, 2007). La mondialisation de l’économie, la constitutionnalisation des droits, la multiplication des litiges (Kagan, 2001, 2007), la montée en puissance d’un champ juridique européen, entre autres, ont contribué à l’émergence d’une « nouvelle culture légale » (Hesselink, 2001) [29].

Le marché juridique aux États-Unis

41Aux États-Unis, en contraste avec ce qui s’est passé en France, l’antiformalisme proposé par les réalistes s’est montré victorieux. Le réalisme juridique a impliqué une transformation profonde de la culture juridique américaine. C’est une sorte de « torrent académique d’une énorme influence entre 1927 et 1940 » (Herget et Wallace, 1987, 434). Même aujourd’hui, la plupart des professeurs de droit se considèrent comme proches du réalisme juridique. « Nous sommes tous devenus réalistes », ont pris l’habitude de dire les professeurs américains [30].

42Quelles ont été les conditions qui ont permis au réalisme de triompher aux États-Unis alors qu’il a échoué en France ?

43Le réalisme juridique relève d’une stratégie montée par quelques avocats libéraux qui voulaient faire face à l’isolement du droit et des juristes, à une époque où le système juridique ne semblait pas très bien connecté aux rapides changements sociaux et économiques en cours (Dworkin, 1985 ; Garth et Sterling, 1998 ; Kalman, 1996 ; Sarat et Silbey, 1988 ; Tomlins, 2000). Le succès du réalisme – selon Tomlins (2000, 943) – fut une réponse à l’ « érosion de l’autorité politique du droit ». Les nouvelles idées politiques du New Deal et de l’État interventionniste offrirent l’opportunité aux réalistes de renforcer l’influence politique et sociale du droit. Les réalistes ont ainsi créé « une approche imaginative, expérimentale et moderne pour résoudre les problèmes et surtout pour élargir le rôle de l’État-providence » (Kalman, 1996, 17). D’après Edward Robinson (1934, 266), les réalistes ont imposé l’idée selon laquelle il était nécessaire de transformer les avocats en ingénieurs sociaux, de telle façon qu’ils puissent appliquer de manière ample les méthodes des sciences sociales « dans la création de solutions pratiques à des problèmes sociaux urgents ». Ce faisant, ils « ont placé leur foi en l’utilité de la science sociale » (Robinson, 1934, 266) et ont adapté la pensée juridique à un environnement politique changeant dans lequel l’État commençait à jouer un rôle croissant dans la société (Ackerman, 1984). Des auteurs comme Pound et Robinson voulaient utiliser « d’autres formes de savoir social pour maintenir le pouvoir du droit » (Robinson, 1934, 266) [31]. La tendance critique radicale initialement présente parmi les réalistes finit en effet par être marginale parce que incompatible avec l’approche réformiste du droit et de la politique (Law and Policy), devenue prédominante (Peller, 1985) [32].

44La stratégie des réalistes destinée à valoriser le droit a eu d’importantes implications non seulement en ce qui concerne la conception du droit, mais aussi sur le plan académique. Premièrement, l’idée d’un droit conçu comme un savoir scientifique, tel qu’il était compris par la doctrine juridique en France ou en Allemagne, devint une idée inacceptable, voire suspecte. L’analyse juridique des problèmes sociaux impliquait nécessairement une approche flexible et une perspective multidisciplinaire. En accord avec ces postulats, les facultés de droit étaient conçues comme des écoles professionnelles enseignant des contenus juridiques immédiatement applicables dans la pratique (Riesenfeld, 1937, 51).

45Deuxièmement, l’autorité du droit et sa capacité à fournir des solutions pratiques n’étaient possibles que par l’intégration par les juristes de savoirs de sciences sociales qui dépassaient leurs compétences strictement juridiques. Si la formation en sciences sociales des juristes a toujours été pauvre, leurs remarquables capacités analytiques pour saisir les problèmes sociaux dans toutes leurs dimensions a facilité leurs relations avec d’autres mondes scientifiques, et leur a permis d’occuper très souvent des positions de direction dans ces rencontres interdisciplinaires (Tomlins, 2000, 944 ; voir aussi Dezalay, Sarat et Silbey, 1989 ; Trubek, 1990).

46Troisièmement, le fait qu’aux États-Unis la dynamique du droit soit déterminée par la pratique juridique et que celle-ci dépende davantage des avocats et de leur organisation que de l’État – en contraste avec ce qui se passe en France – a conduit à une conception instrumentale du droit : « Celui-ci n’est plus conçu – explique Antoine Garapon – comme un ensemble abstrait de règles qui renvoie à un certain idéal mais à une trousse à outils pour agir » (Garapon, 2007, 78). Le droit est conçu comme un instrument pour faire des choses – de l’argent entre autres – plus qu’un ensemble de principes et de règles de justice. Les principes et l’argumentation ont sans doute une place dans le droit – ce que Fuller appelait la morale interne du droit (Fuller, 1964) – mais, comme le dit Antoine Garapon, l’idéal est dans la procédure et la procédure est un combat (Id., 78).

47Bref, le positivisme juridique fut en France la théorie « appropriée », pour un champ juridique dans lequel les professeurs se concentraient dans la création et l’interprétation de la doctrine juridique [33]. De manière similaire, l’antiformalisme juridique a été la théorie adéquate, idoine pour le champ juridique américain, dans lequel les avocats tiraient leur capital matériel et symbolique de leur rattachement avec d’autres domaines sociaux. De plus, la différence entre positivisme et autonomie juridique en France, d’un côté, et entre antiformalisme et insertion sociale du droit de l’autre, peut expliquer le fait que la plus grande partie du débat juridique en France concerne des problèmes techniques et doctrinaux, alors qu’aux États-Unis, il y a aussi place pour un débat qui concerne la théorie et la sociologie du droit.

48Mais, comment l’accent sociojuridique des réalistes a-t-il influencé les positions et dispositions des acteurs à l’intérieur du champ juridique ?

49Tout d’abord, il est important de garder à l’esprit le fait que la doctrine juridique, telle qu’elle est conçue en France, n’a pas d’équivalent aux États-Unis. Le rejet du droit romain – conçu comme la base de l’État absolutiste en Europe continentale [34] – et l’adoption d’une conception du droit liée à la pratique juridique et à l’autorité de la jurisprudence se sont opposés aux États-Unis à la mise en place d’un corps sacré composé de professeurs d’université chargés de maintenir l’intégrité du droit, sur le mode français ou allemand. (Van Caenegem, 1987 ; Merryman et al., 1994) [35]. Le capital symbolique des acteurs juridiques, y compris celui des professeurs, vient en grande partie du fait que la société les considère comme des « ingénieurs sociaux, comme des professionnels spécialement préparés pour comprendre et résoudre des problèmes sociaux » (Merryman, 1975, 867).

50C’est pourquoi aux États-Unis le champ juridique est intimement lié au marché et au système politique, ce qui implique un déplacement de la dynamique compétitive propre à ces domaines vers le droit (Dezalay, Sarat et Silbey, 1989 ; Shamir, 1995) [36]. Les investissements du droit dans les sciences sociales dépendent de leurs dividendes. La plupart des opportunités qu’offre le champ juridique américain sont liées aux ressources pour l’interprétation et la manipulation de la réalité extérieure qui peuvent être apportées par les juristes (Garth et Sterling, 1998, 410). Pour cette raison, la concurrence entre les avocats, les professeurs et les juges, aussi bien qu’entre les institutions juridiques (en particulier les écoles de droit) est souvent plus importante que les luttes pour des positions dans la hiérarchie interne de chacun de ces acteurs dans le champ juridique [37]. Quelques auteurs suggèrent même que la création du mouvement Law and Society est liée au besoin des universités de l’Ouest américain – comme l’Université de Wisconsin – de défier les paradigmes juridiques venant des universités de l’Ivy League de la côte est (Dezalay, Sarat et Silbey, 1989).

51Enfin, le prestige des professeurs américains est moins lié à l’appartenance à une caste sacerdotale – gardiens d’un corps de savoir strictement associé aux idéaux républicains – qu’à leur capacité à travailler dans un marché compétitif et hiérarchisé destiné à produire des solutions juridiques aux problèmes sociaux les plus variés. Ce rôle social, qui s’est créé et qui prit forme avec le réalisme juridique au début du XX^e siècle, est encore robuste aujourd’hui.

Droit et pouvoir politique

54La différence entre le common law et le droit civil se trouve plus dans la culture politique implicite propre aux deux traditions que dans la plus ou moins grande primauté des codes ou bien des décisions judiciaires (Garapon, 1996 ; Legrand, 1999 ; Merryman, Clark, et Haley, 1994). Bref, comme les juges en Angleterre, les juristes et les professeurs en Europe continentale (et en Amérique latine) ont été des instruments politiques pour la conservation et la reproduction du statu quo (Van Caenegem, 1987, 157).

55Les identités particulières du common law et du droit civil ont été modelées par le débat autour du concept de souveraineté qui a eu lieu entre le XVII^e et le XVIII^e siècle en Angleterre et en France (Elias, 1986 ; Tilly, 1993). Les deux pays étaient divisés sur cette question. Dans la tradition française – tirée de l’absolutisme – le droit était l’expression de la souveraineté de l’État, représentée par le monarque (Van Houtte, 1986). Dans cette conception, le droit ne précède pas l’État, mais est son expression. C’est bien l’idée de souveraineté qui fit le lien entre l’État absolutiste et l’État révolutionnaire [38]. Entre ces deux régimes, seule la personne du souverain change : avant la Révolution française, c’est le roi, après c’est le peuple. L’ancienne expression : un roi, une foi, une loi n’a varié que dans la forme et s’est maintenue dans son contenu comme un symbole de l’unité nationale.

56Dans la tradition civiliste, la souveraineté populaire s’exprime dans le code, destiné à créer la conscience populaire d’appartenir à une seule et même nation, gouvernée par une seule loi et une seule volonté populaire. Selon la formule de Merryman et al. « le Code français de 1804 était conçu comme une sorte de livre populaire qui pouvait être placé sur l’étagère aux côtés de la Bible » (1994, 28).

57Le succès des professeurs de droit (civil) et des facultés de droit en France et en Allemagne vient de leur capacité à se présenter comme les dépositaires du savoir de l’État. Ils ont ainsi acquis non seulement une grande visibilité et signification politique, mais aussi une grande autonomie vis-à-vis du pouvoir politique (Dahrendorf, 1972). Ils tirent leur capital symbolique d’une situation d’ambivalence : être à la fois proches et distants du pouvoir politique. Proches en ce qu’ils ont pour mission, par exemple de former les élites de l’État, distants en ce qu’ils appartiennent alors à des universités indépendantes et produisent une science du droit positiviste et formaliste. Cette ambivalence leur permettait à la fois d’expliquer l’État comme une entité externe et politique et de le justifier en l’identifiant au droit [39].

58La tradition du common law, par contre, est fondée sur la conception médiévale de constitution mixte [40], selon laquelle la loi appartient au peuple, presque comme un attribut du groupe ou une possession commune grâce à laquelle le groupe maintient son unité (Sabine, 1961 ; Fioravanti, 1999) [41]. La culture juridique est donc fondée sur le sens commun et non pas sur des principes généraux. C’est pourquoi le common law existe – et a toujours existé – et doit être découvert et adapté sans cesse (Legrand, 1999). Rien n’est créé, tout est adapté [42]. Le droit est comme le scénario d’une pièce de théâtre dans lequel chaque personnage a son rôle et joue en accord avec celui-ci. Selon Pierre Legrand (1999, 41), « immanent à un processus historique en vertu duquel une communauté se constitue, le common law se présente comme une forme de solidarité sociale ».

59Quelles sont les conséquences de ces cultures politiques et juridiques pour la sociologie et la critique du droit ?

60En France et en Amérique latine, les textes de Rousseau – interprétés par Sieyès – ont laissé peu de place pour une critique politique à travers le droit. Si, comme Rousseau l’a écrit dans le Contrat social, « la volonté générale a toujours raison et tend toujours vers le bien public » (1975, 371-372), sur quelle base peut être critiqué un droit qui naît de cette volonté générale ? D’après l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme, inclus dans la Constitution de 1793, « la loi est l’expression libre et solennelle de la volonté générale ; elle est la même pour tous, soit qu’elle protège soit qu’elle punisse... ». Si la volonté générale existe et qu’en plus elle peut être connue, et si par ailleurs la loi est une simple manifestation de cette volonté, le droit est alors censé être parfait et la critique du droit n’a de sens que lorsqu’elle se fait à partir d’une perspective externe et radicale qui met en question la volonté générale, les institutions et le contrat social lui-même. La critique juridique entraîne la reconstruction de la société ; elle remet en question la structure institutionnelle en place et exige de nouvelles institutions politiques.

61Voilà pourquoi il a été si difficile d’introduire un système de révision judiciaire en France. Par ailleurs, la réduction du droit au pouvoir politique en France – par le concept de souveraineté – est aussi associée à la subordination du libéralisme à la démocratie qui s’installa après la Révolution française. Depuis la fin du XVII^e siècle, l’Angleterre est un État libéral, fondé sur la rule of law et les procédures représentatives. La démocratie a tardé jusqu’au XIX^e siècle, lorsque le pouvoir de l’aristocratie s’est retiré comme conséquence de l’extension du vote. D’après Rosanvallon, Furet et Juillard (1988, 164), « la Révolution française cherchait au contraire à achever les deux étapes en même temps, libéralisme et démocratie. Les procédures légales et la rule of law n’avaient pas d’autonomie vis-à-vis de la volonté générale exprimée par la représentation politique.

62En Angleterre par contraste, le droit – et les droits – précèdent l’organisation politique, ce qui donne lieu à un pouvoir politique suprême mais pas souverain [43]. Les droits fondamentaux ne sont pas simplement l’expression de ce pouvoir, mais, bien au contraire, le paramètre qui permet une critique éventuelle du pouvoir politique. Selon John Locke – qui inspira la Déclaration d’indépendance américaine – les gens peuvent se soulever contre les gouvernements qui ne respectent pas les droits inhérents aux individus (Locke, 1946). Le droit positif – à la différence du droit naturel ou des droits fondamentaux – est bien une manifestation de ce pouvoir politique et, comme tel, peut être l’objet d’une critique juridique institutionnalisée, qui s’est développée à l’intérieur du système juridique sans remettre en question le contrat social.

63En Angleterre et aux États-Unis, le terme law – droit positif – est associé au pouvoir politique et n’inclut pas nécessairement ce qui est juste (right), autrement dit, n’inclut pas les droits fondamentaux. En Europe, les termes droit, recht, diritto, derecho, ont une signification plus ample, une signification qui inclut la justesse de l’ordre établi. C’est pourquoi les critiques du droit en Europe ont tendance à assimiler droit et institutions et en conséquence à se débarrasser du droit pour mettre l’accent sur les droits en tant que droits sociaux, et non droits juridiques. Aux États-Unis, par contre, puisque le droit peut être injuste, la critique du système juridique n’implique pas la critique de l’ordre politique.

Les critiques juridiques au début du XXe siècle

64Au début du XX^e siècle en Amérique, les réalistes revendiquent le fait que les décisions judiciaires ne soient pas neutres mais puissent être politisées. « Les tribunaux doivent créer du droit », expliquait Oliver Holmes, qui continuait en affirmant que « les tribunaux sont de grands faiseurs de politique dans notre système de gouvernement » (1917). La critique des réalistes sur le caractère politique des décisions judiciaires était une proposition pragmatique qui, bien que discutable, pouvait être gérée intérieurement sans remettre en question les fondations du système juridique [44].

65Le réalisme juridique a réussi dans sa critique du formalisme juridique, et en particulier, il a triomphé de ceux qui prétendaient que le droit était indépendant et autonome des faits sociaux et de la politique. Malgré l’effet dévastateur de cette critique au début du XX^e siècle, le courant juridique dominant est parvenu à circonscrire la portée de la critique, en retravaillant le contenu et la force du droit avec l’aide des sciences sociales. Les sciences sociales – et non la logique abstraite – ont fourni des critères importants pour la définition du droit, et en particulier pour le processus de prise de décisions judiciaires, mais ils ont également apporté d’importants éléments visant à fonder l’objectivité et la stabilité du droit.

66Au contraire, la critique des antiformalistes européens n’a pas eu d’effets durables sur la doctrine juridique. Selon Serverin (2000), le positivisme juridique en Europe, ou la primauté des règles écrites sur les autres sources du droit, n’a jamais été vraiment remis en question. Les critiques européens des années 1920 et 1930 – le mouvement du droit libre (Freirechtschule) et les juristes de gauche – étaient porteurs de programmes divergents et développaient une critique idéologisée et politisée. L’influence du marxisme a été beaucoup plus importante en Europe qu’aux États-Unis, ce qui a orienté la critique vers une perspective plutôt théorique et spéculative (Herrera, 2003 b).

67La doctrine légale était conçue par les critiques du droit européen comme étant trop proche du pouvoir politique. Pour cette raison, ils ne voyaient pas de possibilité d’émancipation sociale à travers le droit ; il fallait changer le pouvoir politique pour pouvoir changer le droit. Ils se plaçaient donc en dehors du droit pour attaquer le système politique et le droit en même temps. La vision externe des critiques sur le droit les a menés vers un type de discours qui s’est positionné loin de la technique juridique et proche de la politique et de la philosophie.

68Les penseurs de l’école du droit libre, tout comme les intellectuels qui se situent loin de la pratique, dirigeaient leur critique contre l’injustice du monde et regardaient avec une certaine négligence le débat qui se livrait à l’intérieur du champ juridique (Herget et Wallace, 1987, 439). En outre, le contexte politique dans lequel les Européens travaillaient ne favorisait pas la réception d’idées critiques : alors qu’aux États-Unis, l’antiformalisme juridique obtenait le support politique du New Deal et sa vision réformiste et démocratique, en Allemagne c’était le régime nazi qui voyait positivement les critiques juridiques et l’activisme judiciaire, dans la mesure où celles-ci délivraient les juges nazis des contraintes imposées par la Constitution de Weimar.

Deux types d’académies juridiques, de critiques juridiques et de sociologies juridiques

69Les critiques européens ont réagi contre la législation et la codification parce qu’ils y ont trouvé une expression de la domination politique existante. Le droit était donc perçu comme un pouvoir politique qui devait être dénoncé et remplacé par un autre pouvoir et un autre droit. C’est pourquoi l’idée de Savigny du « droit du peuple » a été aussi importante dans cette tradition [45].

70Par contraste, en Amérique, la critique des réalistes s’est focalisée sur le juge parce qu’il est la figure politique centrale du champ juridique. Cette critique a dénoncé le caractère intéressé et partiel des jugements à partir d’une argumentation juridique. Le fait que le droit soit perçu comme résultant de décisions politiques n’empêchait pas en effet que le débat autour de ces décisions se fasse sur le terrain et avec des arguments juridiques.

71Par ailleurs, compte tenu de l’existence plus « discrète » de l’État, moins interventionniste et moins visible qu’en France, les avocats, juges et professeurs de droit n’ont pas ressenti le besoin impérieux de se différencier des forces politiques ou du marché. Les avocats américains et les professeurs de droit ont non seulement relativisé l’importance des frontières entre le marché et le pouvoir politique – le droit et les sciences sociales –, mais ils ont également utilisé les interstices entre le droit, le marché et le pouvoir pour augmenter leur pouvoir symbolique, valorisant leur travail et se présentant comme experts pour résoudre les problèmes sociaux les plus divers [46].

72L’esprit antiformaliste et l’ouverture du droit aux sciences sociales – spécialement vers l’économie – ont maintenu le prestige du champ juridique américain. Les marchés juridiques ont fleuri justement autour des connexions multiples entre droit et vie sociale (Garth et Dezalay, 1996).

73Il est important de tenir compte du fait qu’aux États-Unis l’antiformalisme juridique n’est pas synonyme de pensée progressiste. Ce qui prévaut dans la culture juridique américaine, c’est l’idée réaliste de la connexion entre le droit et les sciences sociales et ce, bien davantage qu’une vision progressiste du droit. C’est pourquoi les mouvements Law and Economics et Law and Society peuvent se présenter comme les héritiers du réalisme juridique, alors même qu’ils développent des visions politiques divergentes.

74La critique juridique américaine, née dans ces interstices entre le marché / le pouvoir et le droit, ne pouvait être que moins inclusive et moins radicale que la critique européenne, opérée, elle, depuis l’extérieur du champ juridique. Même pendant la première moitié des années 1960, où le radicalisme politique était assez courant en Europe et aux États-Unis, les textes américains les plus radicaux des Critical Legal Studies, par exemple l’article sur les droits de Mark Tushnet (1984), étaient moins virulents et radicaux que les écrits issus du mouvement Critique du droit en France, par exemple ceux de Michel Miaille (1976). On pourrait même suggérer que la critique antiformaliste américaine – dans la mesure où elle met l’accent sur la nécessité de définir les connexions entre le droit et la société – est devenue fonctionnelle pour le champ juridique et les visions conservatrices (Garth et Sterling, 1998 ; Sarat et Silbey, 1988 ; Tomlins, 2000).

75La critique européenne – plus radicale et plus « déconstructrice » – a été développée par des professeurs et des juristes qui, à la différence de leurs collègues américains, étaient en quelque sorte considérés comme étrangers au champ juridique ; comme des intellectuels non seulement opposés au pouvoir politique dominant, mais aussi trop sceptiques à l’égard du droit et des institutions. Du coup, droit et pouvoir dans cette perspective critique ont alors été considérés comme faisant partie de la même machine politique laquelle ne pouvait pas être réformée, mais devait être purement et simplement remplacée.

76Bref, dans des pays comme la France, l’Italie ou l’Allemagne, dans lesquels le législateur a occupé une position centrale dans le champ juridique, la critique antiformaliste ou sociojuridique a acquis un caractère plutôt politique et idéologique, alors que dans les pays comme les États-Unis, où c’est le juge qui est en position centrale, la critique sociolégale a pris une forme plus réformiste et instrumentale.

77Ces deux formes de critique juridique – qui sont aussi deux formes d’académie et de sociologie juridique – correspondent non seulement aux différentes conceptions du pouvoir politique et de sa relation avec le droit, mais également à deux types de pratiques juridiques et de luttes entre les acteurs juridiques, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du champ. Ces deux types de critiques montrent aussi les difficultés inhérentes à chaque tradition : dans le cas américain, une banalisation de la production du discours critique au bénéfice de son instrumentalisation ; dans le cas français, une grande difficulté pour faire entendre un discours critique par nature interdisciplinaire.

78En tout état de cause, tout indique que la sociologie du droit en France a un avenir plus prometteur en dehors des facultés de droit qu’à l’intérieur, comme dans des projets du type du Réseau droit et société.

79Pour terminer il faut dire que pendant les deux dernières décennies, la distinction entre la critique antiformaliste en Europe et aux États-Unis est toutefois devenue moins claire. L’affaiblissement de l’État-providence, la crise de la codification, l’expansion du contrôle judiciaire de constitutionnalité, le déclin des mouvements sociaux traditionnels, et d’autres phénomènes, ont contribué à des changements importants dans la perception du politique, ainsi qu’à la consolidation d’une perspective juridique plus pragmatique et instrumentaliste. Le droit est vu comme un instrument utile à l’émancipation sociale [47].