1.1.  Une problématique géo-juridique

4La résidence des enfants fait l’objet de nombreuses décisions de justice suite à la séparation ou au divorce des parents (137 500 affaires traitées en 2018 ont concerné la résidence habituelle des enfants, le droit de visite ou l’exercice de l’autorité parentale (Ministère de la justice, 2019, 18-19)). Ces jugements et décisions de justice font suite à des demandes de parents majoritairement non mariés (80 % des demandes) (idem) qui sont en conflit ou qui souhaitent une homologation de leur entente. Globalement, le divorce et la séparation avec enfants sont très juridicisés et judiciarisés. Les problématiques concernant les enfants se traduisent en effet par des dissensions qui peuvent être très profondes et durables et les modalités d’organisation de la vie des enfants se doivent alors d’être explicitées et régulées par un tiers neutre et légitime. En outre, face à cette problématique très sensible, les justiciables souhaitent une sécurisation juridique y compris dans le cadre de démarches amiables. Le choix de la résidence s’effectue par les parents en complète autonomie à l’égard du droit lorsqu’ils ne sont pas mariés et, depuis 2017, lorsqu’ils divorcent par consentement mutuel (l’enregistrement du divorce s’effectue alors auprès d’un notaire – sauf si leur enfant souhaite être auditionné par un juge) (idem, 16). Avant 2017, tous les couples mariés qui divorçaient étaient tenus de passer devant un juge qui devait statuer sur l’autorité parentale et la résidence des enfants.

5Dans les faits, si les parents se présentent devant le juge en lui soumettant leur accord concernant le mode de résidence (cas le plus fréquent), le plus souvent, il valide la demande des parents – après avoir vérifié que l’accord ne s’oppose pas à l’intérêt des enfants. Si les parents sont en désaccord, c’est le juge qui tranche. Il existe deux principales modalités de résidence des enfants décidées en justice : soit la « résidence principale » chez un parent (dit hébergeant) et un « droit de visite » ou « droit de visite et d’hébergement » (dvh) pour l’autre parent (généralement établie sur la base de la moitié des fins de semaines et des vacances), soit la résidence alternée avec une résidence de l’enfant successivement chez chacun des parents (établie a priori sur une base égalitaire, le plus souvent une semaine chez chaque parent). Cette seconde modalité est nettement moins choisie par les parents et (donc) nettement moins accordée par les juges (cf. Tab. 1) [1].

Tableau 1

Décisions de justice concernant le mode de résidence des enfants à la suite d’un divorce ou d’une séparation en France (2003, 2012).

Judgments concerning the residence of children following divorce or separation in France

Mode de résidence	2003 (%)	2012
		(%)	(Effectif)
Résidence alternée	12	17	33 760
Résidence principale chez la mère	78	73	144 970
Résidence principale chez le père	7	7	13 900
Autre	3	3	5 960

Décisions de justice concernant le mode de résidence des enfants à la suite d’un divorce ou d’une séparation en France (2003, 2012).

Judgments concerning the residence of children following divorce or separation in France

6Les enfants vivent dans une grande proportion auprès de leur mère (cf. Fig. 1) et pour une part d’entre eux n’ont plus du tout de contact avec leur père après la séparation. Majoritairement, ce sont les deux parents, y compris les pères eux-mêmes, qui sont amenés à retenir une résidence principale à la mère (Guillonneau, Moreau, 2013, 19). Cette situation est notamment due, du côté des pères, soit à un sentiment personnel d’incompétence laissant plus ou moins volontairement et explicitement la garde à la mère, surtout quand il s’agit de jeunes enfants, soit à un désintérêt à l’égard de la garde principale. Bien sûr, il est de très nombreux cas où les pères subissent contre leur volonté la résidence principale à la mère – qui s’explique par leur situation personnelle ne permettant pas la prise en charge des enfants ou à une décision de justice en faveur de la mère.

Figure 1

Repères sur les contextes familiaux et les modes de résidence des enfants en France (2020).

Key figures on family contexts and children residence in France (2020)

Repères sur les contextes familiaux et les modes de résidence des enfants en France (2020).

Key figures on family contexts and children residence in France (2020)

7Il est de plus en plus revendiqué, par des pères en particulier, que soit davantage décidée la résidence alternée. Un débat s’est alors installé, parfois sous des formes très virulentes, entre les pourfendeurs et les promoteurs de la résidence alternée. Les dissensions portent sur la conception du lien, notamment de l’attachement, que l’enfant noue avec ses parents et leur rôle différencié. Certains, surtout pédopsychiatres (suivis et relayés par des juristes, juges, avocats (Mathioudakis, 2006), considèrent que la mère est nécessaire auprès de l’enfant, particulièrement quand il est jeune (moins de 3 ans ou moins de 6 ans selon les avis) et que la séparation d’avec la mère débouche inévitablement sur des pathologies, dont certaines à retardement. Pour d’autres, psychologues, sociologues, la figure principale d’attachement peut être le père s’il est très tôt présent auprès de l’enfant ou bien le processus d’attachement peut s’effectuer à l’égard des deux parents, les enfants liant des relations a priori tout aussi fortes avec leur père qu’avec leur mère, le père pouvant avoir les mêmes qualités que celles qui peuvent être attendues d’une mère. Pour les psychologues (Baude et al., 2010) et sociologues, qui ont une approche plus englobante, il est assez difficile d’établir si les difficultés rencontrées par les enfants en situation de résidence alternée relèvent du mode de résidence ou d’autres problématiques relatives au contexte, parental notamment (conflit parental sans cesse ravivé, parent défaillant, etc.). [2]

8La résidence alternée est devenue un enjeu sociopolitique et politico-juridique important. Pour l’essentiel, elle représente la revendication d’une « coparentalité » effective c’est-à-dire la reconnaissance des liens, investissement et responsabilité de chacun des parents à l’égard de son enfant, reconnaissance particulièrement recherchée par certains pères. La résidence des enfants et notamment la volonté de voir se généraliser la résidence alternée font ainsi l’objet d’initiatives diverses, en particulier des propositions de loi : le plus récemment, discutée à l’Assemblée nationale en novembre 2017 à l’initiative d’un député personnellement concerné, précédemment en septembre 2013 et octobre 2011. En avril 2014, la proposition de loi « relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant » défendait une « double résidence », chez chacun des parents.

9On peut noter que dans les faits, quel que soit le mode de résidence des enfants décidé en justice, ceux-ci peuvent passer autant de temps chez l’un que chez l’autre parent ; un enfant peut même passer davantage de temps chez son « parent non hébergeant » que chez son « parent hébergeant » si les parents en ont convenu ainsi. Le juge lui-même a pu décider d’un « droit de visite et d’hébergement élargi » avec une temporalité équivalente à celle d’une résidence alternée.

10Il est probable que la nature des controverses socio-politiques et scientifiques – aussi légitimes et nécessaires soient-elles – ait détourné et dissimulé pour partie la question spatiale qui se pose au sujet des enfants (voir plus loin, point 3). C’est pourtant à cette problématique que la justice et les juges sont confrontés et pour laquelle ils doivent élaborer un raisonnement argumenté.

1.2.  La méthodologie

11La recherche a porté sur trois différents corpus. D’une part, ont été étudiés la loi et les articles du Code civil concernés ainsi que des documents préparatoires à ces textes normatifs (notamment les débats parlementaires et les rapports publics) [3]. D’autre part, a été utilisée la doctrine qui a produit des analyses à différents niveaux (des simples commentaires d’arrêts, aux recherches plus fondamentales) [4]. Enfin, et pour l’essentiel, un corpus de décisions de justice relatives à la résidence des enfants lors d’un divorce ou d’une séparation a été analysé. Il s’agit d’arrêts rendus par des juges aux affaires familiales de Cours d’appel françaises (et quelques-uns rendus par la Cour de Cassation ou des Tribunaux de grande instance). Ce corpus d’environ 200 décisions a été constitué à partir de bases informatisées interrogées au moyen de mots-clefs choisis pour leur pertinence du point de vue de l’étude géographique et des formulations récurrentes des juges [5].

12Ces textes des cours d’appel s’avèrent d’une richesse certaine puisqu’ils reprennent l’exposé des faits, rappellent la (les) décision(s) antérieure(s) puis exposent les motifs en se référant au droit et enfin présentent la décision. Ces documents ont été étudiés selon une analyse de contenu thématique [6] qui a suivi la structuration du texte jurisprudentiel tel que diffusé par les Cours d’appel. Il s’est agi de relever les éléments récurrents (qui se retrouvent très fréquemment dans les décisions, qui permettent de dégager des normes jurisprudentielles) et des éléments « atypiques » (qui sont inhabituels et qui permettent de dégager une évolution – et qui pourraient constituer le cas échéant un « précédent ») (Tab. 2). Ces documents sont le résultat d’un travail de rédaction qui occupe longuement les juges (et leurs greffiers) et qui fait l’objet d’une attention soutenue par certains d’entre eux (Lagaillarde, Taron, 2016, p. 112). Ces textes doivent donc être considérés comme des écrits conçus dans l’objectif, notamment, de « produire des effets juridiques » et « de raconter une histoire qui puisse entrer dans les catégories du droit » (Dupret, Utriza Yakin, 2018, p. 237). Ainsi compris, le matériau à étudier (Weller, 2018, p. 138-141) impose nécessairement une certaine résistance à un non-juriste.

Tableau 2

Éléments d’analyse des décisions de justice issues des cours d’appel.

Key points of Court’judgments study.

Le cas d’espèce	Les personnes concernées	Enfant/fratrie (âge, caractéristiques personnelles). Parents (activités, caractéristiques personnelles). Caractéristiques et parcours de la famille (recompositions familiales, famille monoparentale, etc.	Analyse : – des éléments récurrents qui permettent de dégager des normes jurisprudentielles – des éléments atypiques qui permettent de dégager une évolution des normes, éventuellement, une « anomalie » ou un « précédent »
	La situation en cause	Historique de la procédure. Nouvelle demande concernant la résidence de l’enfant. Contestation des faits, des motifs, du dispositif. Nouvelles informations apportées.
Les motifs explicites de la décision	de nature « interne »	Rappel des lois, des principes communs (rappel général/détaillé, littéral/reformulé).
	de nature « externe »	Référence aux enquêtes sociales, diagnostics psychologiques, auditions de l’enfant.
		Références aux savoirs experts (psycho-logiques, autres).
La décision/solution	globale	Mode de résidence retenu (lieux, temporalités, etc.).
	détaillée	Autres dispositions spécifiques.

Éléments d’analyse des décisions de justice issues des cours d’appel.

Key points of Court’judgments study.

13Dans tous les cas, les textes de décisions constituent un intérêt irremplaçable. Dans la plupart d’entre eux, se trouvent des études de cas qui représentent autant de monographies synthétiques de parcours et contextes de vie fort divers qui renvoient notamment à des situations difficiles généralement peu divulguées. Ce type de compte rendu « révèle plus profondément la réalité » sans toutefois n’être qu’une compilation de « cas sociaux pathologiques » ou « le théâtre de la lutte » (Charnay, 1965, 521). Les documents renferment de fait à la fois des problèmes sociaux et des solutions juridiques, ils sont les règles appliquées à de réels problèmes. Il est alors considéré que des normes juridiques peuvent être extraites des décisions, les juges étant amenés à interpréter la loi, à préciser, compléter la règle, etc. (Encinas de Muñagorri et al. 2016, p. 10 ; Brunet, 2013, p. 770). La jurisprudence des juges est ainsi considérée comme créatrice de droit, source effective ou potentielle de droit c’est-à-dire à l’origine de normes de référence réutilisables par la suite par les magistrats, les législateurs et les justiciables. Dans ce processus, le texte institue les normes de manière tangible et devient en quelque sorte autonome.

14Pour ce faire, la jurisprudence doit toutefois bénéficier d’une certaine publicité, d’abord d’une publication de la décision de justice, ensuite d’une « découverte » et d’une mise en évidence de son intérêt. Une décision de justice acquiert sa pertinence et son statut de référence jurisprudentielle tout autant par la qualité de l’argumentation du commentateur que par la démonstration ou la volonté du juge (Serverin, 1993, p. 348 ; Serverin, Jeammaud, 1993). De ce point de vue, le travail des sciences sociales, dont la géographie, peut être déterminant en participant à traiter ce très volumineux matériel, et pour en révéler les enjeux et les problématiques socio-spatiales les plus saillantes.

15Ce travail depuis l’intérieur du droit consiste donc essentiellement à constituer un corpus, à l’étudier et le décrire de manière sélective et orientée à partir des préoccupations géographiques.

2.1.  Les normes instituées en matière de résidence des enfants

17La résidence de l’enfant de parents séparés est essentiellement régie du point de vue juridique par des articles du Code civil, principalement les articles 373, qui ont pour principale origine la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale. Ce sont ces articles du Code civil qui constituent actuellement les références sur lesquelles les juges vont baser et rédiger leur décision. Les arrêts des cours d’appel étudiés contiennent de manière récurrente le rappel de ces textes.

18Il est d’abord indiqué que le juge délégué aux affaires familiales « veille spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs » et qu’il « peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents » (art. 373-2-6). Les indications concernant la fixation de la résidence de l’enfant sont données à l’article 373-2-9 : « […] la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux » (il faut noter que la formulation retient en première possibilité la résidence alternée c’est-à-dire la première « branche » des choix proposés au juge) [7]. Le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance à la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord des parents. Lorsque le juge fixe la résidence au domicile de l’un des parents, il doit « statuer sur les modalités du droit de visite de l’autre parent ». Enfin, l’article 373-2-12 prévoit que le juge peut, avant de se déterminer, demander une enquête sociale qui a pour but de « recueillir des renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants ».

19Le principe fondamental qui doit guider l’examen des critères et la décision finale est l’intérêt (supérieur) de l’enfant ; dans la rédaction des arrêts, il est la constante explicite de l’examen des critères. Il est d’ailleurs prévu dans la procédure que l’enfant puisse saisir le juge pour donner son avis, « son sentiment » en fonction de sa maturité. Les parents doivent informer leur enfant de cette possibilité et le juge doit vérifier que cette disposition a bien été prise par les parents (le juge n’est toutefois pas tenu de révéler le contenu de l’avis de l’enfant).

20Le juge fonde également sa décision concernant la résidence de l’enfant dans le cadre des principes indiqués à l’article 373-2-11 qui portent sur l’exercice de l’autorité parentale : « Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération : 1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ; 2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ; 3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ; 4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ; 5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ; 6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre ».

21Aucun autre élément ne précise les modalités que doit/peut prendre la résidence alternée, notamment ni les caractéristiques de l’alternance (égalitaire en durée), ni les caractéristiques des enfants (âge préconisé notamment). Ce sont donc des principes tirés de la jurisprudence qui guident ensuite les juges pour prendre leur décision et l’expliciter. Enfin, il est à noter que le lieu de résidence de l’enfant est en France, d’un point de vue juridique, complètement dissocié de l’autorité parentale en tant que telle. Depuis 1987 (Loi « Malhuret »), les parents mariés (puis en 1993 les parents non mariés) assurent une « autorité parentale conjointe » et la séparation ou le divorce ne la remettent nullement en cause.

2.2.  Les critères et les motifs dégagés des décisions de justice

22Malgré une grande diversité des situations portées devant le juge, les textes étudiés renvoient à des critères et motifs qu’il est relativement aisé d’extraire du fait de leur récurrence. Il est alors envisageable de considérer sur quelles normes spatiales reposent et débouchent ces jugements.

2.2.2.  La stabilité et les repères de l’enfant

26Le second type de critères examiné de manière déterminante concerne la « stabilité » de l’enfant sous différentes formes et le maintien de ses repères habituels, sous leurs différents aspects. Il s’agit d’une part de lui éviter un trop grand bouleversement de son cadre de vie antérieur : « […] il est de l’intérêt de Yani, âgé de 5 ans, de demeurer dans l’environnement familial et social qu’il connaît depuis sa naissance plutôt que de quitter ses repères pour suivre sa mère dont les conditions de vie sont incertaines et donneront lieu, de même que les circonstances de son départ, à de plus amples débats devant le juge du fond » (CA de Cayenne, 7/07/2016). C’est ainsi la résidence familiale, le logement d’origine qui est privilégié (cette inscription de l’enfant dans le logement familial figure par ailleurs dans la loi [8]). Est également et tout autant priorisée la durée passée dans un quartier, une école, des lieux d’activités, autrement dit le lieu de résidence dans un sens élargi : « il apparaît effectivement préférable que les enfants demeurent dans leur cadre de vie habituel avec leurs camarades qu’ils côtoient depuis leur plus petite enfance » (CA de Limoges, 14/04/2015). Est également parfois mis en avant le maintien des relations avec les personnes connues de l’enfant et/ou avec lesquelles il a cohabité, quel que soit le lien de parenté : les frères et sœurs, demi-frères et sœurs, quasi-frères et sœurs, quel que soit leur âge, les grands-parents et les autres membres de la famille, les assistantes maternelles, etc. : « […] Le premier juge a […] conformément au meilleur intérêt de Margaux, choisi de fixer la résidence principale de celle-ci chez le père. […] Le changement d’école de l’enfant ayant certes éloigné Margaux de petites amies […] mais Margaux s’entend également bien avec la compagne de son père, qu’elle connaît depuis plus longtemps et qui est la mère de son unique petit frère au domicile paternel, et elle peut plus facilement voir les personnes, amis et famille proche qu’elle a toujours connues dans l’Oise où se trouve la plus grande partie de ses repères » (Cour de cass., 20/11/2013).

27Il est très fréquemment exigé la proximité des logements des parents séparés, de l’établissement scolaire et des lieux des activités de loisirs. Il faut éviter les déplacements trop longs et trop nombreux à l’enfant. Le juge s’appuie donc régulièrement sur le fait qu’un parent a choisi un logement à proximité de celui de l’autre parent et/ou à côté de l’établissement scolaire pour le valoriser en tant que parent gardien. Des précisions sont relevées concernant les kilométrages, les modalités de circulation, la facilité pour l’enfant de se déplacer aisément entre les deux domiciles. Il faut impérativement éviter à l’enfant trop de mobilité et de dispersion.

28La stabilité dans l’espace semble également correspondre à une stabilité dans le temps c’est-à-dire à une régularité et à une prévisibilité et peut-être aussi à une continuité. Les parents doivent être très attentifs au rythme de vie imposé à l’enfant entre les lieux : « [la Cour estime] que […] dans le cadre d’une résidence alternée, il convient d’être d’autant plus d’être vigilant [quant aux règles de vie et préserver le rythme des enfants] que la variation des domiciles repose sur les seuls enfants » (CA Douai, 20/01/2011). Cela n’empêche pas que certaines situations, très difficiles pour les enfants, échappent ou soient malgré tout validées par la justice. Ainsi en est-il dans le cas d’une enfant de 4 ans en résidence alternée avec des parents distants de 110 km, scolarisée dans deux écoles maternelles différentes et prise en charge par deux assistantes maternelles différentes (CA de Grenoble, 1/09/2009).

29A contrario, dès qu’un parent s’éloigne trop par un déménagement jugé comme non justifié, il est explicitement sanctionné par le juge qui annule la résidence alternée et affecte à l’autre parent la résidence principale de l’enfant (on a pu lire à plusieurs reprises : « la mère doit supporter les conséquences de ses choix de vie »). Le déménagement est l’objet d’un important contentieux (Lafon, 2016) et dans de nombreuses décisions, les motifs du déménagement font l’objet d’un examen particulier : le juge évalue les raisons données pour trouver un emploi (un autre/meilleur emploi), suivre une formation, se rapprocher de sa famille, revenir dans sa région d’origine, etc. Déménager pour suivre un nouveau compagnon ou refaire sa vie relève de l’intérêt personnel du parent et ne résiste a priori pas face à l’intérêt de l’enfant (idem).

30Des décisions laissent apparaître que l’enfant a particulièrement besoin de stabilité dans certaines circonstances, en particulier au moment où il commence à être scolarisé. Dans tous les cas, la stabilité est apportée autant par la mère que par le père et de nombreux juges sont amenés à préciser que l’enfant trouve un cadre d’épanouissement très satisfaisant chez le père. La stabilité d’ordre matériel, physique, se combine, parfois de manière équivoque, avec la stabilité psychologique et émotionnelle du parent.

31Les conditions de vie matérielles telles qu’un logement suffisamment spacieux ou encore la possibilité d’une chambre personnelle pour l’enfant sont régulièrement évoquées : « […] l’enquête sociale rappelle ce cadre de vie agréable où chacun des enfants a sa chambre bien investie, alors que le nouveau logement de la mère ne comporte que deux chambres, dont une avec deux lits deux places superposés […], la mère laissant sa chambre à son fils lorsque les enfants séjournent chez elle » (CA de Lyon, 21/03/2011). Les bonnes conditions d’accueil des enfants et les efforts consentis sur cet aspect sont mis en évidence par les parents – a priori conseillés en cela par leurs avocats – et repris par les juges. Toutefois, ces caractéristiques ne semblent pas les plus déterminantes en comparaison des autres critères précédemment évoqués. Et la doctrine ne semble pas davantage relever ce manque d’intérêt.

32On constate que le juge s’efforce d’évaluer l’environnement de l’enfant de manière globale et systémique (fig. 2). C’est de longue date que le mode de résidence est jugé en regard du milieu social englobant (Fulchiron, 1994, p. 28) et enveloppant de l’enfant : « [le petit enfant] n’est pas seulement tributaire de son entourage parental et de son habitat, mais aussi, au fur et à mesure qu’il grandit, de tout un environnement social : établissements scolaires, organismes de loisirs, camarades, etc., dont on ne saurait l’éloigner sans avoir au préalable mesuré les risques de perturbations susceptibles de l’affecter » (P. Mazeaud (1981) reprenant les avis « des spécialistes, médecins et psychologues » devant l’Assemblée nationale – pour s’opposer alors fermement à la résidence en alternance).

Figure 2

Principaux critères motivant la décision de justice concernant le mode de résidence de l’enfant

Main reasons of judges concerning the child’s mode of residence

Principaux critères motivant la décision de justice concernant le mode de résidence de l’enfant

Main reasons of judges concerning the child’s mode of residence

3.1.  Recontextualisations du système judiciaire

42Les décisions prises par les juges peuvent être éclairées par des caractéristiques du système judiciaire des affaires familiales. Dans le corpus étudié, la grande attention portée aux enfants, assimilable à une posture du care tant elle s’attache à fixer et à expliquer des détails d’organisation post-familiale (Bessière, Mille, 2013, p. 358) pourrait être due au fait qu’une part substantielle des juges aux affaires familiales sont des femmes qui pour certaines d’entre elles ont préalablement exercé en tant que juge des enfants (idem, p. 346). Elles développeraient alors un positionnement très « pédagogique, interventionniste » voire le cas échéant moralisateur (idem, p. 352), rappelant aux parents leurs responsabilités et essayant de les convaincre de la nécessité de la double résidence.

43Si les jugements sont considérés de manière plus globale, il est assez notable que les solutions de principe (en particulier le partage égalitaire de la durée de résidence) et les dispositifs concrets (par exemple le partage hebdomadaire de la résidence) décidés semblent très homogènes voire standardisés. Les demandes des familles le justifient mais le fonctionnement judiciaire lui-même l’anticipe et/ou l’entérine. Certains juges sont en effet très enclins par eux-mêmes à routiniser leurs décisions et des juridictions sont soumises à des impératifs d’efficacité (Coquard et al. 2015, p. 62). Plus fondamentalement, s’il est certes tenu compte de la diversité sociale et culturelle (niveaux de vie, origines culturelles, etc.) des familles, la pluralité des parentalités et des configurations spatiales qui y sont liées ne transparaît toutefois que partiellement (par exemple parents de même sexe, parents n’ayant jamais vécu ensemble, parents biologiques et parents sociaux cohabitant, etc.).

44Ainsi, les décisions judiciaires semblent assez inadaptées aux transformations des modes de vie et insatisfaisantes face à certaines aspirations sociales et politiques. La priorité donnée à la mère (Hachet, 2016) ou au couple parental (quelles qu’en soient les raisons) peut apparaître très conservatrice voire rétrograde. Les jugements favorables à la résidence alternée (définie de manière extensive, non nécessairement égalitaire) ont progressé davantage dans certains pays qu’en France qui semble moins sensible à certaines évolutions de la famille (en Suède notamment la double résidence représente environ 35 % des enfants de parents séparés et 10 % des enfants du pays).

45Par ailleurs, diverses études indiquent que globalement la résidence alternée est davantage choisie et mise en œuvre par les parents des classes moyennes et supérieures, plutôt longuement scolarisés et bénéficiant de revenus satisfaisants (Algava et al., 2019). L’examen des motifs des décisions de justice (par exemple lorsqu’est en cause le déménagement de l’un des parents (Lafon, 2016)) laisse clairement supposer que des mères ou des pères sont contraints de renoncer à un emploi ou une formation pour justifier d’une disponibilité suffisante auprès de leurs enfants ou de s’investir dans un type d’activité ou d’emploi non souhaité qui leur permettra de justifier une capacité à subvenir aux besoins des enfants. Cette quête de légitimité auprès des juges (encouragée par des avocats) pérennise voire accentue de grandes difficultés individuelles et des inégalités sociales (Biland, 2019 ; Justines, 2020).

3.2.  À la lumière d’une géographie de l’habiter des enfants

46Ce qui importe surtout ici, est d’éclairer les arguments juridiques par les connaissances des sciences humaines et sociales relatives aux modes d’habiter actuels et au vécu des enfants [9]. Il faut d’abord rappeler brièvement que des bilans très négatifs de la résidence alternée ont été tirés de l’expérience clinique par des professionnels « psy » auprès de jeunes enfants. Ce mode d’organisation est considéré comme néfaste pour les jeunes enfants et les enfants fragiles car il les prive d’une continuité et d’une unité de lieu qui assure la sécurité à tout individu (par exemple Berger, 2014, p. 25). En quelque sorte à l’opposé, des auteurs ont pu envisager la double résidence et la circulation des mobile children comme favorisant une capacité d’adaptation et de flexibilité (Jensen, 2009, p. 133), un mode pluriel de socialisation et un apprentissage avancé de l’autonomie (Baude et al., 2010, p. 134) voire une dynamique « émancipatrice » (Michaud Delahaye, 2009, p. 156). De manière probablement plus consensuelle, la double résidence est globalement conçue comme générant des difficultés mais préférable à la séparation prolongée ou définitive d’un des parents : « Si [les enfants résidant en alternance] reconnaissent à la pratique un certain nombre d’inconvénients d’ordre matériel liés au changement périodique de domicile, cela n’est pas commensurable avec les bénéfices relationnels qu’ils en retirent et – comme la plupart nous l’ont confié – ne saurait remettre en question l’immense bénéfice qu’ils ressentent de garder un lien actif avec leurs deux parents » (Neyrand, 2010, p. 341).

47Sur la base d’autres études empiriques menées en France et à l’étranger, des expériences spatiales d’enfants assez précises ont été restituées. Il a été notamment décrit comment les enfants mettent en place diverses stratégies pour se constituer un mode d’habiter qui leur convient : soit en valorisant un logement plutôt qu’un autre (Wexler, 1998, Singly, Decup-Pannier, 2000), soit en établissant un continuum entre les deux logements par la gestion spécifique de leurs affaires personnelles (idem). Certains chercheurs ont mis en évidence le rôle des espaces personnels et privatisés, en particulier celui de la chambre. Les enfants ont manifesté le besoin d’avoir au moins une chambre à soi dans l’un des logements pour poser ses affaires, être tranquille, disposer d’une intimité (Davies, 2015, p. 7) mais aussi pour que leur place et leur statut au sein de la famille et de la fratrie recomposées soient identifiables et reconnus (Palludan, Winther, 2017, p. 44 et suiv.). Ces études sont particulièrement pertinentes si l’on sait par ailleurs que les enfants passent nettement plus que par le passé du temps à l’intérieur des logements (Loebach, Gilliland, 2016). Les analyses de la gestion des temporalités par les familles (Hachet, 2014, 2017) proposent des compléments concernant l’alternance en tant que telle. Par ailleurs, la double résidence chez chacun des deux parents permet aux enfants de conserver au mieux les réseaux de sociabilité et les connaissances anciennes les plus appréciées et les plus stables : grands-parents maternels et paternels, frères et sœurs et amis intimes (Bunnel, 2012, p. 500), tous valorisés par les enfants, en particulier les frères et sœurs, pour leur « proximité émotionnelle » et leur « constance » (Zartler, Grillenberger, 2017, p. 154).

48La pluri-résidence et l’« habiter polytopique » (Stock, 2006) et par conséquent la circulation des enfants qui est ici certainement fondamentale, gagnerait à être repensée, à l’exemple et en parallèle de la conception de la famille et de la parentalité (Théry, Leroyer, 2014, p. 277) à l’aune des pratiques sociales effectives (Clément, Bonvalet, 2005) et à être considérée à la lumière d’autres contextes socio-culturels et socio-normatifs dans lesquels une mobilité des enfants est valorisée, y compris quand elle semble s’opérer à l’initiative des enfants (par exemple Lallemand, 1993, p. 80-81).

49Ainsi, il apparaît assez clairement, surtout si l’on considère que les juges pourraient en bénéficier, que les connaissances relatives aux expériences spatiales des enfants vivant sous le régime de la résidence alternée doivent être améliorées (Natalier, Fehlberg, 2015, p. 133-134). L’objectif est de mettre au jour à la fois la spécificité et la pluralité des expériences et des attentes concernant les modes d’habiter des enfants et des configurations familiales. Ces savoirs deviennent sans doute indispensables face à la prégnance donnée aux expertises psychologiques.

3.3.  Des problématiques géo-juridiques vives

50Une des principaux enjeux géo-légaux devient alors la prise en compte juridique des attentes et du vécu spatial des enfants. Les moments et lieux de médiation et de « modes alternatifs de règlements des conflits », sont particulièrement présents dans les processus de divorces et séparations et déterminants pour les acteurs les plus fragiles, notamment les enfants. Si l’enfant veut se prononcer notamment sur une autre organisation de son mode de résidence il doit pouvoir le faire dans un lieu neutre, accueillant et confidentiel qui lui propose une « alternative à la judiciarisation de sa parole » (Ganancia, 2019) et qui permet d’inventer une organisation originale qui s’affranchisse des modèles préconçus (Hannedouche, 2009, p. 187).

51La dé-judiciarisation (c’est-à-dire des alternatives aux procédures judiciaires habituelles) et la non juridisation (c’est-à-dire lorsque des décisions sont prises entièrement en dehors du droit – en l’occurrence lorsque les parents ne sont pas mariés et en accord sur les dispositions à prendre) ou en marge des procédures judiciaires habituelles sont toutefois à questionner. De nombreux parents « dédramatisent » certes le divorce, en entretenant des relations nullement conflictuelles et en organisant la circulation des enfants de manière sereine, notamment dans le cadre de « familles étendues » (Commaille, 1981, p. 32). Cependant, il est des cas de figure d’ententes amiables entre les parents qui vont probablement à l’encontre du bien-être et/ou de la volonté des enfants. Par exemple, lorsque, pour différentes raisons, des parents optent pour la séparation de la fratrie qui est « partagée » entre chacun des parents, ils contrarient nécessairement certains enfants. Ils vont d’ailleurs à l’encontre de la loi – selon laquelle « l’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs, sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution » (art. 371-5 du Code civil) [10]. S’il est prévu que l’enfant puisse demander à être entendu par le juge, on peut supposer que cette disposition est difficilement et effectivement peu mise en œuvre. Il est ainsi opportun de réfléchir aux problèmes de la déjuridisation lorsqu’elle affecte les plus démunis tels, parfois, certains enfants face aux choix de leurs parents (Cimamonti, Perrier, 2018, p. 190 et suiv.).

52Par conséquent, il importe de s’intéresser à la manière d’intégrer spécifiquement et très concrètement les enfants (Cayeux de, 2019) aux processus juridiques dans lesquels ils sont en cause. Si les auteurs s’accordent sur le fait que les parents et les enfants vivent des expériences singulières et qu’il ne peut pas y avoir de solutions uniques, alors il est d’autant plus nécessaire de prendre en compte l’avis et les besoins personnels des enfants (Berman, 2018, p. 112 ; Johnstone, 2017, p. 50). [11] Il faudrait s’intéresser plus généralement aux attentes à l’égard du droit et à la signification du non-recours ou de l’évitement du droit. Quelle est la connaissance et/ou l’influence du droit formel sur les individus ? Comment les normes de référence en matière de résidence se construisent-elles et circulent-elles parmi les familles et les enfants ? Ces questionnements sur les « à-côtés » et « en-dehors » du droit rejoignent notamment ceux du courant des Legal Consciousness Studies dont un bilan en cours permettra de conduire au mieux des études de terrain (Commaille, Lacour, 2018, p. 550-552).